裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第241號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告胡其華選任辯護人郝燮戈律師被告李郡婷指定辯護人本院公設辯護人 林龍輝 上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7751、7752、7753號），本院判決如下：
主文胡其華犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。
又犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年伍月，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。主刑部分，應執行有期徒刑捌年，從刑部分，併執行之。
李郡婷犯如附表編號一、六所示之罪，各處如附表編號一、六所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，從刑併執行之。其餘被訴幫助販賣毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、胡其華（綽號「 小胖 」），意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別使用門號0000000000或0000000000號之行動電話，與附表所示之買受人聯繫毒品買賣事宜，再相約於附表所示之時間、地點，以附表編號一所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。其中附表編號1、6號所示兩次交易，胡其華係夥同其有共同犯意聯絡之女友李郡婷，由胡其華聯繫毒品買賣事宜，由李郡婷負責將毒品交付買受人，並取回買賣毒品之價金。
二、胡其華於101年6月中旬某日下午，在不詳地點，經由 蘇建宗 （由檢察官另行偵查起訴），取得具有殺傷力之改造手槍
1支（槍枝管制編號：0000000000號），自斯時起或其未久之後，即基於持有具殺傷力改造手槍之未必故意，未經許可，而持有具殺傷力之上開改造手槍，並置於新北市○○區○○○路○○○巷○弄○號3樓之居所，直至101年6月27日22時50分許，警方搜索扣得上開改造手槍，始終止持有。
三、嗣警方於101年6月27日22時50分許，在上址居所，搜索扣得上開改造手槍1支、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為0.4858、0.1098、0.1338、0.8728公克）、第四級毒品甲基麻黃1包（淨重0.11公克）、分裝袋4包、吸食器6組、玻璃球2支、電子磅秤3臺、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各1具（含SIM卡）及現金新臺幣（下同）1,800元，查悉上情。
四、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告李郡婷原即為起訴事實為全部認罪答辯，別無證據能力之爭執（辯護人依客觀所存證據，為李郡婷之辯護，而應為無罪判決部分，另如後述）；被告胡其華原對於證人 黃偉倫 、 許富智 、李郡婷於審判外之供述，均否認其證據能力，認為渠等偵訊中供述，受到不當壓力（本院卷第33頁），嗣經本院傳喚證人許富智到庭，經兩造交互詰問進行調查後，被告胡其華轉而承認全部販毒犯行，並表明同意證人黃偉倫（尚未經於審判中傳喚）先前證述之證據能力（本院卷第105頁），是本件認定被告犯罪事實所憑之證據，應已無證據能力之爭執，或其原爭執已無實益（胡其華對於許富智、李郡婷部分），爰不再一一贅述其取得證據能力之依據。
貳、犯罪事實之認定
一、販賣毒品部分：訊據被告胡其華對於附表所示各次販賣毒品之犯行、被告李郡婷對於附表編號1、6號兩次販賣毒品之犯行，均坦承不諱，核與證人黃偉倫、 凌榮華 、 吳育軒 於警詢、偵查中之證述（101偵字第7751號卷第42-52頁、第119-123頁、第160-164頁、第170-172頁、偵7752卷第39-49頁、第98-102頁、第221-225頁、第231-232頁、第205-209頁、第217-
219頁），以及證人許富智於本院審理中之證述相符（本院卷第92-101頁）。此外，並有門號0000000000、0000000000號之行動電話通聯譯文表及通聯譯文（偵7751卷第5-15頁、第72-75頁、第141-144頁、第165頁、偵7752卷第211頁）在卷可憑，足為佐證附表所示各次販毒交易，確有其事。
此部分事證明確，被告兩人自白，均與客觀事證相符，可以採信，渠等犯行，均可認定，應依法論科。
二、持有槍枝部分訊據被告胡其華固坦承於101年6月中旬某日下午，在不詳地點，經由蘇建宗取得扣案之改造手槍，而加以持有，惟矢口否認有何故意持有改造手槍之犯行，辯稱：伊不知道該把改造手槍具有殺傷力云云（本院卷第109-110頁背面）。惟查：
（一）上開扣案改造手槍（槍技管制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局
101年7月13日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書一份附卷可稽（見偵7753號卷第56-56背面頁），是胡其華持有之扣案槍枝，具有殺傷力，可以認定。
（二）胡其華於警詢中已明確供承下述情節：⑴蘇建宗於交付扣案槍枝之隔日，即因害怕胡其華拿槍作案，而開口要取回槍枝；⑵蘇建宗於101年6月中旬親口告訴胡其華，連同已交付給胡其華之槍枝，蘇建宗共有4支槍，每支均可讓胡其華對外販售，無論胡其華售價為何，每支均胡其華收取4萬元現金；⑶蘇建宗於101年4月、5月間，曾持槍尋仇，胡其華曾親眼目睹，並親聞槍響（偵7753號卷第14背面至15頁），凡此事證，均足以推論胡其華對於自蘇建宗處所取得之本件扣案槍枝，至少具有縱該槍枝具有殺傷力亦不違背其本意之未必故意。蓋如非有殺傷力之槍枝，蘇建宗不必害怕胡其華持槍作案，而欲取回，亦不大可能讓胡其華對外販售，而要收取4萬元對價，更何況，胡其華對於蘇建宗應曾有持槍擊發之事，已有親身見聞。是蘇建宗交付本件扣案槍枝給胡其華之時，或其後不久，胡其華應已預見其所交付之槍枝，極可能有殺傷力，其未拒絕收受，或於未久後預見其為有殺傷力之槍枝，仍未歸還蘇建宗、報繳警方或逕行拋棄，其至少已有未必故意，至為明顯，應可認定。
（三）胡其華雖另敘述其取得槍枝之緣由，係為擔保其對蘇建宗另件販毒之價款，惟蘇建宗經本院提訊調查結果，卻全盤否認有交付扣案槍枝給予胡其華之情事（本院卷第101背面至104頁）。因查無胡其華與蘇建宗有另案毒品交易之情事，故本院對於胡其華所述上情，並不予採認。但有關胡其華自蘇建宗處取得槍枝及其具有未必故意之基本情節，因有扣案槍枝可憑，應可認定為事實。至蘇建宗之審判中證詞，雖未能就此提供佐證，但其畢竟屬於不利蘇建宗之事項，難期蘇建宗如實作證，自不因此影響胡其華上開自白之可信度。
（四）綜上，此部分事證亦屬明確，胡其華所辯，不可採信，此部分胡其華之犯行，可以認定，亦應依法論科。
參、論罪科刑之理由
（一）核被告胡其華、李郡婷所為，均係犯毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二級毒品罪，其中胡其華部分，另並犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告胡其華、李郡婷就附表編號1、6部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李郡婷所分擔之行為，係屬販毒構成要件之交付毒品及收取價金，檢察官認其僅構成幫助犯，容有誤會。又兩人對於販毒犯行，於偵、審中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再被告李郡婷於行為當時，為胡其華之女友，且賃屋同居，並由胡其華供應其生活所需（偵7751卷第110-115頁），是其聽命於胡其華，而單純執行胡其華已決意並談妥之毒品交易，實具較低可責性，在不法內涵上，不能與胡其華相提併論，倘令其因此負共同正犯刑責，未免情輕法重，應認其科以最低度刑仍嫌過重，而情堪憫恕，應適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。至於被告兩人所犯各罪，犯意個別，行為各自獨立，自應論罪併罰。
（二）爰審酌被告胡其華、李郡婷兩人先前均無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，可認品行良好，各次販賣之毒品，數量、金額均不多（但各次仍略有不同，量刑上亦將略有差異）；兩人就販賣毒品部分，犯後均已坦承犯行，態度良好；被告胡其華就持有殺傷力槍枝部分，否認犯行，此部分缺乏悔意，且係在販毒期間，又持有槍枝，其危險應高於一般單純持有槍枝（因販毒為違法行為，易生糾紛，且無法以合法途徑解決）；被告李郡婷相較於胡其華，乃從屬性之單純執行角色，可責性較低等一切情狀，就被告2人所犯各罪，分別量處如主文所示之主刑，並依法定其應執行之刑。又被告李郡婷先前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且行為可責性較低，均已如前述，經此偵、審程序及刑之宣告，應已知所警惕，其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併以緩刑5年之宣告，以啟自新。
（三）從刑部分：
1、被告胡其華各次販毒所用之行動電話，係供犯罪所用之物，以及各次販毒所得之價金，係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各宣告主刑後，附隨宣告沒收，其中未扣案部分（門號0000000000行動電話及其SIM卡以及大部分販毒所得部分），如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額或以其財產抵償之（金錢部分以財產抵償，物品部分追徵其價額）。另被告李郡婷與胡其華共同部分之犯行，本於責任共同原則，亦於其主刑後為相同從刑之宣告，但僅執行其一即可，不得重複執行，無待贅言。
2、扣案之現金，究否屬於販毒所得，被告胡其華前後供述不一（偵7752號卷第130頁、本院101年度聲羈字第184號卷第9頁背面），且現金極易與個人金錢混同，此部分爰不予認定為販毒所得，但將來可供為抵償沒收販毒所得之用。附表編號2交易所得之行動電話2具，即為扣案門號0000000000、0000000000號之行動電話（含SIM卡）（本院101年度聲羈字第184號卷第8頁），此部分逕為沒收即可，應附此敘明。
3、其他扣案物品，被告胡其華已於警詢中陳明或與本案無關（包括：扣案之第二級甲基安非他命毒品係供自己施用，應於施用案件中另行聲請宣告沒收；部分分裝袋、電子磅秤為他人所有），或依其所述，尚難明確認係供本案各犯罪所用或所得之物（胡其華自己有施用毒品之犯行，故可能有相關物品之使用，非必供販毒之用），均應由檢察官另行處理，不予宣告沒收。
4、扣案具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，不問屬於犯人於否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告胡其華所宣告之該部分主刑後，宣告沒收。
肆、無罪部分
一、此部分公訴意旨略以：對於胡其華前開本院認定有罪如附表編號3之犯行，因胡其華不克親自到場，被告李郡婷受胡其華委託到場交易，並將收取之買賣價金，攜回交付胡其華，因認李郡婷涉有刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第301條第1項、第
154條第1、2項分別定有明文。又於審判中證明被告有罪，應由檢察官負起全部之舉證責任，被告既無庸自證無罪，法院基於中立第三人之立場，亦無須接續檢察官偵查，主動為被告不利證據之調查。此觀刑事妥速審判法第6條規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」，即甚為明瞭。最高法院10
1年度第2次刑事庭會議決議㈠、㈡，亦採取相同見解，可資參考。
三、檢察官認李郡婷涉有上開幫助販賣第二級毒品罪嫌，無非係以許富智於警詢、偵查中之證述（偵7751卷第133-140頁、第151-154頁）及行動電話門號0000000000號通聯譯文表及通聯譯文（偵7751號卷第141-144頁）為其依據，惟查：
（一）該次販賣對象為證人許富智，而其於本院審理中已釐清：與胡其華3次交易，僅有101年5月9日那次由李郡婷出面交付毒品，李郡婷所參與者，也只有這1次（本院卷第96頁背面）。對照檢察官所舉證之通聯紀錄中，確實於10
1年5月9日13時58分，胡其華曾稱：「我女朋友去了，我打電話看她到哪裡了」、「到樓下等，她快到了」（偵7751號卷第107頁），此亦經許富智確認為李郡婷所參與之唯一一次交易（本院卷第96頁背面）。
（二）雖然許富智在檢察官偵訊中曾指稱李郡婷前來送毒品者，有101年4月29日、101年5月29日兩次（偵7752號卷第
197、202頁），但其同時也證稱：「她就只有送來這次」，顯見其前後證述互有矛盾，而應以上開其於本院中輔以通聯紀錄所釐清之證詞，始為可採。
（三）再參看被告李郡婷於警詢中承認參與胡其華販毒交易，且經檢察官起訴者，亦僅有前開判決有罪之101年6月27日與黃偉倫之交易，以及同年5月9日與許富智之交易，根本不存在有101年4月29日11時許至12時之被訴交易（偵7751號卷第17-24頁）。檢察官自己訊問李郡婷時，亦完全未對李郡婷提及該次交易（偵7751號卷第110-115頁）。被告李郡婷於本院審理中僅概括式地承認所有被訴事實（本院卷第45頁背面），應認並非真實，依照刑事訴訟法第156條第1項之規定，其既與事實不符，自不得作為證據。
（四）綜上所述，本件檢察官之舉證，顯然不能為證明李郡婷有幫助胡其華為附表編號3之販賣第二級毒品犯嫌，揆諸上開法律規定及說明，自應為其該部分無罪之諭知。
肆、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。
（三）刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第六庭審判長法官陳彥宏
法官莊明達法官蔡志宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉致芬中華民國102年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──────┬─────┬────┬────┬──────────────────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易毒品│交易金額│罪名及宣告刑│││││││(新臺幣)││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼──────────────────┤│1│黃偉倫│101年6月27日│新北市汐止│甲基安非│500元│胡其華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑││││14時許至1○○○區○○○路│他命1包││參年陸月。扣案之門號0000000000號行動││││許│222巷│││電話1具（含SIM卡1張）沒收，未扣案││││││││販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元││││││││沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產││││││││抵償之。││││││││李郡婷共同販賣第二級毒品，處有期徒壹││││││││年玖月。扣案之門號0000000000號行動電││││││││話1具（含SIM卡1張）沒收，未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵││││││││償之。│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼──────────────────┤│2│黃偉倫│101年6月27日│新北市汐止│甲基安非│行動電話│胡其華販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││││20時許至2○○○區○○路之│他命1包│2具（含│柒月。扣案之門號0000000000、00000000││││許│臺灣大哥大││SIM卡）│12、0000000000行動電話（各含SIM卡1││││││││張），均沒收。│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼──────────────────┤│3│許富智│101年4月29日│新北市汐止│甲基安非│1,000元│胡其華販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││││11時許至1○○○區○○路61│他命1包││柒月。未扣案之門號0000000000號行動電││││許│號│││話1具（含SIM卡1張）及未扣案販賣第││││││││二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收，前者追徵其價額││││││││，後者以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼──────────────────┤│4│凌榮華│101年4月29日│在新北市汐│甲基安非│4,000元│胡其華販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││││21時許至22○○○區○○路│他命1公││玖月。未扣案之門號0000000000號行動電││││許│網路精靈網│克││話1具（含SIM卡1張）及未扣案販賣第│││││珈交付金錢│││二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收，│││││，在新北市│││如全部或一部不能沒收，前者追徵其價額│││││汐止區科學│││，後者以其財產抵償之。│││││園區火車站││││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼──────────────────┤│5│許富智│101年5月2日│新北市汐止│甲基安非│2,000元│胡其華販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││││2時許至3時許│區科學園區│他命1包││捌月。未扣案之門號0000000000號行動電│││││火車站│││話1具（含SIM卡1張）及未扣案販賣第││││││││二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收，前者追徵其價額││││││││，後者以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼──────────────────┤│6│許富智│101年5月9日│新北市汐止│甲基安非│1,000元│胡其華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑││││14時許至1○○○區○○路61│他命1包││參年柒月。未扣案之門號0000000000號行││││許│號│││動電話壹具（含SIM卡壹張）及未扣案販││││││││賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收，前者追徵其││││││││價額，後者以其財產抵償之。││││││││李郡婷共同販賣第二級毒品，處有期徒壹││││││││年玖月。未扣案之門號0000000000號行動││││││││電話壹具（含SIM卡壹張）及未扣案販賣││││││││第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收，前者追徵其價││││││││額，後者以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼──────────────────┤│7│吳育軒│101年4月29日│新北市汐止│甲基安非│1,000元│胡其華販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││││19時許至2○○○區○○街39│他命1包││柒月。未扣案之門號0000000000號行動電││││許│巷口│││話壹具（含SIM卡壹張）及未扣案販賣第││││││││二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒收，前者追徵其價額││││││││，後者以其財產抵償之。│└──┴───┴──────┴─────┴────┴────┴──────────────────┘