裁判字號：臺灣南投地方法院99年易字第363號刑事判決
裁判日期：民國100年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決99年度易字第363號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告劉育良上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度毒偵字第六六一號），本院判決如下：
主文劉育良施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉育良前於民國八十八年五月間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依本院八十八年度毒聲字第八七七號裁定於八十八年五月二十七日入所執行觀察、勒戒，至同年六月十日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所。嗣復於該觀察、勒戒處分執行完畢後五年內之同年八月間又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依本院八十八年度毒聲字第一二九四號裁定於八十八年八月六日入所執行觀察、勒戒，至同年月二十一日仍認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所，已足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。
二、其另於九十四年間因竊盜案件，經本院以九十四年度易字第九二號判決判處有期徒刑一年二月確定（以下稱為第①案）；復於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第一四四號判決判處有期徒刑七月確定（以下稱為第②案）；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十四年度訴字第六六八號判決判處有期徒刑三年二月併科罰金新臺幣（下同）十萬元，嗣經上訴，仍由臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字第二七八號判決駁回上訴確定（以下稱為第③案）；再於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第三三六號判決判處有期徒刑八月確定（以下稱為第④案），而上開第①、②案及第③、④案之有期徒刑部分，則分別經本院及臺灣高等法院臺中分院以九十四年度聲字第五九九號及九十六年度聲字第六五五號裁定定應執行刑為有期徒刑一年八月、三年八月確定。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第④案，經本院以九十六年度聲減字第一一八０號裁定減刑為有期徒刑四月，並與不符合減刑條件之第③案合併定其應執行刑為有期徒刑三年四月確定，其於九十四年七月二十日入監接續執行，甫於九十八年六月二十九日因縮短刑期假釋付保護管束出監，原定假釋期滿之日則為九十九年八月十三日（其為以下之犯行尚在假釋付保護管束期間，於本案不構成累犯）。
三、詎劉育良於假釋期間，仍不知悛悔警惕，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年六月十四日十時二十分許回溯九十六小時內之某時點，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十九年六月十四日十時二十分許，經臺灣南投地方法院檢察署觀護人依法採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室簽由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段及同法第二百零六條分別定有明文；又受審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人所為之書面鑑定報告，屬傳聞證據排除之例外，具有證據能力，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一一五點亦有明文。查卷附詮昕科技股份有限公司報告日期：九十九年七月一日、報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見偵查卷第二三頁），係檢察官囑託詮昕科技股份有限公司鑑定之書面報告，揆諸前揭說明，為傳聞之例外，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五
十九條之一至之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決後開引用之臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及法務部法醫研究所九十九年十二月十日法醫毒字第０九九０００六七七一號函（見偵查卷第二二頁；本院卷第八三頁），係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；然當事人均已於本院準備程序及審理時表示同意作為證據或對其證據能力表示無意見（見本院卷第六四頁、第九六頁、第九七頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉育良矢口否認上開犯行，並辯稱：因為伊之前手骨折、斷掉，然後有吃很多民間的中、西藥、草藥；也有可能是因伊在驗尿前一天去埔里找一個叫「藍白」的人，伊去的時候，那個人剛好在一個約四坪大的狹小密閉小套房吸食安非他命，而讓伊吸到二手煙云云。惟查：
㈠本件被告於九十九年六月十四日十時二十分許經觀護人採集
之尿液，送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及詮昕科技股份有限公司報告日期：九十九年七月一日、報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可憑（見偵查卷第二二頁、第二三頁）。而參諸氣相層析質譜儀乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第０三０五九號函示在案。又甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過四日即九十六小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第００一一五六號函釋明確。據此，本件被告之尿液既經氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，依前揭說明，已堪認其於上揭採尿時間回溯四日即九十六小時內之某時點，確有施用第二級毒品甲基安非他命一次之行為。
㈡至被告雖辯稱可能係因服用藥物所致；然依卷附之臺灣南投
地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表所示（見偵查卷第二二頁），其中「四、由受檢者填寫個人資料、簽名及捺指印（按捺於簽名處）」之一欄係「受檢者服用藥物情形」，被告並未填寫伊當時有服用藥物，且被告於偵查中僅否認施用毒品，從未辯稱係因藥物所致，是其所辯是否可採，已非無疑。又被告於本院九十九年十月十八日行準備程序時，先係辯稱：伊是因為手骨折、斷掉，而吃很多民間的中、西藥、草藥云云；然於本院九十九年十一月八日行準備程序，並提出鯊魚軟骨粉、甘草藥水、龍眼紅藥酒、虎骨藥酒等藥物時，改口辯稱：因為伊氣管不好會咳嗽，所以伊母親才會去購買甘草藥水給伊服用云云，是其前後已有供述不一之情。再者，被告供稱其平時很少在服用前揭藥酒等語；惟嗣又供稱向地檢署觀護人報到並採尿前，前揭藥酒全部都有服用云云，則其平時既係很少服用前揭藥酒，何以在觀護人採尿前始行服用？是其所辯，亦不符常理，而再經質之被告前情時，被告則係諉稱：因為伊母親買什麼就喝什麼，而且伊也忘記伊喝了什麼藥，有太多種了云云，足見被告上開所辯，顯係臨訟拼湊應對之詞，不足採信。
㈢又據本院向法務部法醫研究所函詢被告所提出之前揭藥物，
經人體服用後是否會於尿液代謝出甲基安非他命成分一節，經法務部法醫研究所以九十九年十二月十日法醫毒字第０九九０００六七七一號函覆略以：本所以受理各級法院暨檢察署之死亡案件毒物鑑驗等工作為主，送驗證物乙批歉難鑑驗其成分；又依據行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九二０００四四一九號函說明，經查驗登記核可之藥物均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分。是故本案受檢者尿液之甲基安非他命陽性反應情形，應非由合法藥物所致等情，亦有該函文在卷可稽（見本院卷第八三頁）。基此，被告上開辯解，實無可採。
㈣另被告所辯亦有可能係因伊於採尿前一天有吸到二手煙霧云
云。然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此經法務部調查局八十二年八月六日發技一字第四一五三號函釋明確。被告於本院行準備程序時供稱：伊不知道「藍白」的年籍資料，伊有問過很多人，但還是完全無法提出「藍白」之年籍資料供法院查證等語（參見本院卷第七０頁），是被告所辯之「藍白」是否確實真有其人，當非無疑；況依被告所供：伊去那間小套房找「藍白」時，講不到十句話伊就離開了等語（參見本院卷第六四頁），則以如此短暫之時間，依前揭函示，應不致在被告尿液中檢出甲基安非他命之陽性反應；然本件被告尿液經檢驗結果，不僅檢出甲基安非他命陽性反應，且濃度達八一八ng／ml，顯見被告應非僅係吸入他人施用第二級毒品甲基安非他命時所排放之煙氣，益徵被告上開所辯顯屬希求僥倖之詞，而不可信。
㈤按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例第二十條第
三項、第二十三條第二項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符毒品危害防制條例修正之本旨（參照最高法院九十五年度台非字第五九號、九十五年度台上字第一０七一號判決、最高法院九十五年五月九日九十五年度第七次刑庭會議決定及九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議）。查被告前於八十八年五月間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依本院八十八年度毒聲字第八七七號裁定於八十八年五月二十七日入所執行觀察、勒戒，至同年六月十日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所。嗣復於該觀察、勒戒處分執行完畢後五年內之同年八月間又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依本院八十八年度毒聲字第一二九四號裁定於八十八年八月六日入所執行觀察、勒戒，至同年月二十一日仍認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告於八十八年六月十日觀察、勒戒執行完畢釋放後至本案施用毒品犯行間，雖已逾五年，然其於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內，仍有上開之施用毒品犯行，並因此經裁定入所執行觀察、勒戒，揆諸前開決定、決議及判決要旨，即無重行再予觀察、勒戒之必要，應逕由公訴人予以起訴。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，無非事後脫飾卸責之語，不足採
認。本件事證已臻明確，被告於九十九年六月十四日十時二十分許回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
指之第二級毒品，不得非法施用。核被告劉育良施用甲基安非他命之所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有毒品甲基安非他命，為施用行為之當然手段，不另論罪。
㈡本件起訴書固記載被告前於九十四年間因違反毒品危害防制
條例案件，經本院以九十四年度易字第一四四號判決判處有期徒刑七月確定，而於九十六年十二月九日縮短刑期執行完畢之情形，因之本件應構成累犯等語。惟查：被告前於九十四年間因竊盜案件，經本院以九十四年度易字第九二號判決判處有期徒刑一年二月確定（以下稱為第①案）；復於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第一四四號判決判處有期徒刑七月確定（以下稱為第②案）；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十四年度訴字第六六八號判決判處有期徒刑三年二月併科罰金十萬元，嗣經上訴，仍由臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字第二七八號判決駁回上訴確定（以下稱為第③案）；再於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第三三六號判決判處有期徒刑八月確定（以下稱為第④案），而上開第①、②案及第③、④案之有期徒刑部分，則分別經本院及臺灣高等法院臺中分院以九十四年度聲字第五九九號及九十六年度聲字第六五五號裁定定應執行刑為有期徒刑一年八月、三年八月確定。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第④案，經本院以九十六年度聲減字第一一八０號裁定減刑為有期徒刑四月，並與不符合減刑條件之第③案合併定其應執行刑為有期徒刑三年四月確定，其於九十四年七月二十日入監接續執行，甫於九十八年六月二十九日因縮短刑期假釋付保護管束出監，原定假釋期滿之日則為九十九年八月十三日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署檢察官九十四年執緝明字第二五八號、九十五年執更明字第五九號、九十五年執明字第二一四號、九十六年執更明字第一九一號、九十五年執明字第九四一號、九十六年執減更明字第一三二九號、九十八年執更護公字第五七號執行指揮書電子檔紀錄列印畫面各一份附於本院卷內可憑，則本件被告犯罪時間係在九十九年六月十四日十時二十分許回溯九十六小時內之某時，自屬於假釋期間內犯罪，而不構成累犯，檢察官認本件構成累犯，應有誤會，附予敘明。
㈢爰審酌被告：⑴前因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒
治執行完畢，並另經刑之執行完畢，已如前述，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第二級毒品甲基安非他命一次；⑵其為本案犯行時仍在假釋期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，於假釋期間仍不知悛悔警惕；⑶惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑷犯後在客觀證據確鑿之情形下，猶矢口否認犯行，冀圖脫免刑責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國100年4月13日
刑事第一庭審判長法官廖立頓
法官陳鈴香法官巫美蕙以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝育錚中華民國100年4月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。