臺灣高等法院110年度上更一字第194號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第194號刑事判決

裁判日期：民國112年01月11日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第194號上訴人即被告 李兼鈞 選任辯護人 王聖傑 律師
藍健軒 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字第17、74號，中華民國109年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第248號、106年度偵字第19123、27070、27255、27604、27994號、107年度少連偵字第46、196、197、107年度偵字第2590、3957、6718號，追加起訴案號：108年度偵字第18812、18813、18877、18878號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於李兼鈞部分撤銷。
李兼鈞犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。
犯罪事實
一、李兼鈞與少年甲○○（姓名、年籍詳卷）為朋友關係。緣 徐鈺汎 、 鄭敬憲 與少年乙○○、甲○○於民國106年6月間起，加入不詳之詐騙集團，擔任取款之車手，而與該詐騙集團成員間，共同意圖為自己或他人不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由不詳詐騙集團成員，以不詳方式，取得金融帳戶提款卡及其密碼，再由詐騙集團成員，施用詐術使人陷於錯誤，各依該詐騙集團成員指示，將款項匯入帳戶內，而由徐鈺汎、鄭敬憲、乙○○、甲○○等人分別提領（以上4人均已判決確定）。李兼鈞知悉甲○○、徐鈺汎為詐騙集團之車手，負責提領詐騙集團所詐取之款項，竟與甲○○、徐鈺汎及詐騙集團人員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡（李兼鈞未加入犯罪組織），由詐欺集團人員先於附表所示時、地（即原判決附表一編號31至33部分），分別以附表所示方法，冒用郵局、網路賣家或便利商店人員，以作業人員操作錯誤為由，使 林浩盛 、 張毓 、 杜子維 等人陷於錯誤，依指示將附表所示款項接續匯入指定帳戶，再由李兼鈞持甲○○交付之提款卡，於106年7月14日21時53分、21時54分，在桃園市○○區○○○路000號大溪農會崎頂分部，以自動櫃員機提領新臺幣（下同）20000元、20000元（此部分少年甲○○先行提領另案被害人 陳端展 、 涂敬凡 被騙款項，與李兼鈞無關，詳原審判決附表二編號
118、119）；再於106年7月14日22時2分、22時3分，在桃園市○○區○○路0段000號統一超商埔頂門市，以自動櫃員機提領20000元、7000元（詳原審判決附表二編號101、102）。李兼鈞於提領詐得之款項後，先交與甲○○，甲○○再交給徐鈺汎，以此迂迴層轉之方式，切斷金流而掩飾詐欺犯罪所得。 嗣林浩盛 等人察覺有異報警處理，警方循線調查，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由
壹、程序方面：
一、審判範圍：本件檢察官原起訴被告李兼鈞涉犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，及刑法第339條之2以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪，原審就加重詐欺罪部分論罪科刑，就所涉以不正方法由自動付款設備取得財物罪部分則不另為無罪諭知。被告李兼鈞於109年11月18日提起上訴後，依修正前刑事訴訟法第348條規定，「不另無罪諭知」部分係有關係部分，亦在上訴範圍。嗣本院駁回其上訴，維持原審關於刑法第339條之2以不正方法由自動付款設備取得他人財物部分不另為無罪諭知之認定。檢察官、被告李兼鈞於110年4月23日提起上訴，並未就此部分指摘，依刑事妥速審判法第9條規定，此不另為無罪諭知部分業經確定，本案經最高法院發回更審，本院審理範圍僅第一審有罪部分（即本案附表部分），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告李兼鈞及辯護人於本院審理中，對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示同意做為證據，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。
三、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人均充分表示意見，自得採為本件判決之基礎。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告李兼鈞對於上開加重詐欺及洗錢之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦認不諱，核與同案被告徐鈺汎供述，被害人即滙款人林浩盛、張毓、杜子維指訴受害之情節相符，並有林浩盛之玉山銀行帳戶交易明細表、中國信託帳戶交易明細表， 張毓之 玉山銀行帳戶交易明細表、華泰銀行帳戶交易明細表，杜子維之玉山銀行帳戶交易明細表在卷可稽，足證被告李兼鈞任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠㈠按洗錢防制法第2條規定，該法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。故若行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為。又刑法第339條之4第1項之加重詐欺罪，是法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，而屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。因此，若詐欺集團係使被害人將款項存入該集團所使用之人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得之去向，其犯行當應成立洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。被告李兼鈞依詐騙集團成員指示領取人頭帳戶提款卡、密碼，並在提領詐騙所得贓款後，將領得之現金上繳予甲○○，甲○○再交給徐鈺汎，以此迂迴層轉之方式，切斷金流，致款項之流向不明而無從追查，客觀上已製造該詐欺犯罪所得金流斷點，達成隱匿犯罪所得之效果，妨礙該詐欺集團犯罪之偵查，自構成洗錢防制法第2條第2款「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」之洗錢行為甚明。
㈡故核被告李兼鈞就附表所為3行為，均係犯刑法第339條之4第
1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。被告李兼鈞就附表各次犯行，均係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，均屬想像競合犯，應從一重依刑法第55條規定，分別均依三人以上共同詐欺取財罪處斷。又此洗錢犯罪部分未經起訴，惟與本案加重詐欺起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理，且經本院告以罪名後辯論，並無礙被告辯護權之行使，附此敘明。㈢被告與甲○○、徐鈺汎及詐騙集團成員就上開犯行間，係在合
同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行詐欺取財及洗錢等目的，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本件共犯中雖有少年，但被告李兼鈞行為時尚未滿20歲，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用。
㈣被告李兼鈞就附表所示各被害人所為三人以上共同詐欺取財
犯行，侵害之財產法益不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告李兼鈞於偵審中已坦承提領贓款轉送上手，於本院審理中對洗錢犯行亦為認罪之表示，依洗錢防制法第16條第2項規定，原應減輕其刑，惟依前揭罪數說明，被告就上開犯行係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，於依刑法第57條量刑時，將併予審酌，附此敘明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⒈同案被告 李智超 所涉共犯加重詐欺部分，業經判決無罪確定，有本院109年度上訴字第4168號判決可稽，原判決認被告李兼鈞與李智超之間有共犯關係，認定事實有誤。⒉本件洗錢部分與起訴之加重詐欺部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原判決未予論斷，有已受請求事項未判之違誤。⒊被告李兼鈞於本院審理中坦承犯行，且與各被害人達成和解，賠償所受損害，原審未及審酌，作為量刑之依據，亦有未洽。綜上，被告李兼鈞上訴主張原審量刑不當為有理由，且原判決尚有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知現今社會詐欺集團橫行，其恣意詐欺行為往往對於被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，竟為貪圖小利，而為本案犯行，法治觀念顯有不足，所為殊值非難，惟念被告事後坦承犯行，且積極與各被害人達成和解，其非該犯罪團體之主謀或主要獲利者，亦非直接向如附表所示之被害人施行詐術之人，尚非處於詐欺集團核心地位，並考量被告犯罪之動機、手段、情節、各被害人遭詐欺金額、和解之情形等一切情狀，分別量處如附表「宣告罪刑」欄所示之刑，並綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，定如主文所示之應執行刑。
㈢不予沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，業經最高法院104年第13次刑事庭會議決議所不採，並改採沒收或追徵應就各人實際所分得者為之之見解。再所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。故被告李兼鈞與其他共同正犯間犯罪所得之沒收，應就個人所分得部分個別為沒收或追徵，對於不法利得分配明確時，應依各人實際所得之金額為沒收之諭知。被告李兼鈞未獲任何犯罪所得，已據其於原審供述明確（見原審訴卷第165頁），且卷內亦無其他積極事證可認被告李兼鈞從事前開犯行確有所得，既無犯罪所得，即不生宣告沒收。
㈣緩刑之宣告：
按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第187頁），其行為時尚未滿20歲，思慮欠周致罹刑典，犯罪後坦承犯行，且積極與各被害人和解，賠償所受之損害，經此次偵審程序及科刑之教訓後，應知所警惕，本院審酌上情，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予諭知緩刑4年，以勵自新。㈢據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘起訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國112年1月11日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國112年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表（即原判決附表一編號31至33）：
編號被害人詐騙手法匯款日期匯款時間匯款金額（新臺幣）轉入帳戶（下述帳戶申設人所涉詐欺部分，均另案偵辦中）本院宣告刑1.林浩盛106年7月14日18時20分前某時，在不詳地點，撥打電話予被害人林浩盛，並冒充為郵局服務人員，佯稱因作業人員設定錯誤，需按指示操作自動櫃員機方可取消，致被害人林浩盛陷於錯誤，而依指示匯款。106年7月14日18時20分29989000-0000000000000李兼鈞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月。106年7月14日18時51分29985000-000000000000106年7月14日18時54分13000000-0000000000002.張毓106年7月14日17時58分，在不詳地點，撥打電話予被害人張毓，並冒充為網路賣家及遠東商銀服務人員，佯稱因網路賣家之作業人員設定錯誤，需按指示操作自動櫃員機方可取消，致被害人張毓陷於錯誤，而依指示匯款。106年7月14日20時56分7089000-0000000000000李兼鈞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年1月。106年7月14日21時15分7464000-00000000000003.杜子維106年7月14日19時57分，在不詳地點，撥打電話予被害人杜子維，並冒充為客服人員，佯稱因全家便利商店人員操作錯誤，需按指示操作自動櫃員機方可取消，致被害人杜子維陷於錯誤，而依指示匯款。106年7月14日20時43分19985000-0000000000000李兼鈞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年1月。