裁判字號：臺灣臺東地方法院87年易字第317號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：麻醉藥品管理條例
臺灣臺東地方法院刑事判決八十七年度易字第三一七號
公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反麻醉藥品管理條例（已修正更改名稱為管制藥品管理條例）案件，經檢察官提起公訴(八十七年度偵字第九九一號），以及移送本院併案審理（八十八年度毒偵字第二三八號、第三二九號，臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四十號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毒品（安非他命），累犯，免刑。
扣案的安非他命參小包（共重約陸點伍公克），均沒收銷燬之；吸食器壹組，沒收。
事實
一、甲○○在民國八十五年間曾犯麻藥罪，被臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定（八十六年十月三日判決確定），而在八十六年十月三十日易科罰金執行完畢。卻仍然出於施用第二級毒品安非他命的連續犯罪故意，從八十六年十一月中旬開始，一直到八十七年四月十二日為止，在屏東縣○○鎮○○路○號的家裡面，多次施用第二級毒品安非他命，並且扣到安非他命一小包（含袋重約一．二公克）、吸食器一組的事實，本院已經在八十七年五月二十六日，裁定將他送入臺灣臺東看守所附設勒戒處所，實施觀察、勒戒。而甲○○經過勒戒處所執行觀察、勒戒之後，被該所綜合判斷認為仍有繼續施用毒品的傾向，本院馬上在八十七年六月十七日，又以裁定將他送入臺灣武陵戒治所，執行強制戒治一年。之後，甲○○在八十七年十月十三日，再經本院裁定停止戒治，並且交付保護管束，不料，他在出所的這段期間（八十七年十月二十日到八十八年十月九日為止），又因為施用安非他命，而且被警察查扣到安非他命二小包（重約五點三公克），再被本院撤銷保護管束，重新令入戒治處所執行剩下而未完成的強制戒治期間。現在，甲○○的強制戒治已經在八十九年六月十一日，因為一年的戒治期滿而出所。
三、本案是臺東縣警察局大武分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官而偵查起訴，以及臺灣臺東地方法院檢察署、臺灣臺中地方法院檢察署移送本院併案審理。
理由
一、本案的被告甲○○對於在右述的時間、地點，連續施用第二級毒品安非他命，以及在保護管束期間，又因施用安非他命而被本院撤銷保護管束，重新令入戒治處所執行強制戒治的事實，他在檢察官偵查與本院調查時都已明白承認，而且被告在八十七年四月十三日被警察查獲時與以及他在保護束管期間，兩次採集的尿液，都送請鑑驗，檢驗的結果也都證實；被告的尿液中的確有甲基安非他命的陽性反應，此可參閱附在本院卷內的八十七年五月一日台東縣衛生局煙毒麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、八十八年七月七日私立 中山 醫學院附設中山先生紀念醫院藥物濫用檢測中心所出示的檢驗表。此外，還有安非他命三小包（含袋重共約六點五公克）、吸食器一組扣案可以證明。故本件犯罪事證明確，被告具有連續施用第二級毒品安非他命的行為應可認定。
二、被告自從施用安非他命之後，毒品危害防制條例已經在八十七年五月二十日公布，並且從同年0月000日生效施行，依照該條例第二條第二項第二款的規定，安非他命已被政府公告列為第二級毒品。而毒品危害防制條例第十條第二項規定，行為人施用第二級毒品者，其法定刑為三年以下有期徒刑，但是麻藥醉品管理條例第十三條之一第二項第四款的非法吸用安非他命，其法定刑則是三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金；在刑度的比較上，本來應該以麻醉藥品管理條例的罪比較輕，但是，毒品危害防制條例第三十五條第三款有規定；對於審判中的被告施用第二級毒品的案件，如果強制戒治期滿或者交付保護管束期滿者，應由法院為免刑判決。因此，同樣是施用安非他命，新舊法（毒品危害防制條例第十條第二項、麻藥醉品管理條例第十三條之一第二項第四款）經過比較的結果，當然以新法（即毒品危害防制條例第十條第二項）的規定對被告比較有利。所以，被告施用安非他命行為的時間，雖然在毒品危害防制條例生效施行之前，可是依照刑法第二條第一項前段的規定，仍舊應該適用毒品危害防制條例第十條第二項的施用第二級毒品罪論處。
三、故被告所觸犯的罪名是；毒品危害防制條例第十條第二項的施用第二級毒品罪。而且他先後多次施用第二級毒品的犯罪行為，在時間上相近，又是觸犯構成犯罪要件相同的罪名，乃是出於連續的犯罪故意所為，屬於刑法第五十六條所規定的連續犯。另外，被告在八十五年間犯過麻藥罪，被法院判處有期徒刑六月，並且在八十六年十月三十日易科罰金執行完畢，可參閱附在本院卷內的臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，因此，被告是在五年之內，再犯本件有期徒刑以上的罪，屬於刑法第四十七條所規定的累犯。雖然如此，被告曾經在八十七年五月二十六日，因為施用第二級毒品安非他命，適用毒品危害防治條例的規定，而被本院裁定觀察勒戒，以及在八十七年十月十三日，因為沒有繼續施用毒品的傾向，又被本院裁定停止戒治，並且交付保護管束，後來，被告還是因為施用安非他命，再度被本院裁定撤銷保護管束，繼續之前未完成的強制戒治，這些經過情形，都有裁定書附在本院卷內可以證明。
四、雖然被告觸犯施用第二級毒品罪，但是依照毒品危害防制條例第三十五條第三款的規定；對於審判中的被告施用第二級毒品的案件，如果強制戒治期滿，應由法院為免刑判決。如今，被告強制戒治的期間己經在八十九年六月十一日屆滿，可參閱附在本院卷內的執行指揮書，所以，本院應對被告連續施用安非他命的犯罪行為，諭知免刑判決。
五、本案既經本院諭知免刑判決，但是依照刑法第三十九條規定：「免除其刑仍得專科沒收」，因此，扣案的安非他命三小包（共重約六．五公克），應該依照毒品危害防制條例第十八條第一項前段的規定，不問是否屬於被告，都應沒收銷燬。至於扣案的安非他命吸食器一組，性質上，並不是法律所禁止持有製造的違禁物品，而毒品危害防制條例第十八條第一項前段所講的「專供施用毒品之器具」，是指該項器具不能用做其他的用途，只能專門用來施用毒品，所以，這種吸毒工具是屬於違禁物品而可以諭知沒收銷燬；但是，如果被告吸毒所使用的器具，本身還有其他的用途，只是被告暫時性地用來代替做為吸毒的工具，這應不是本條例第十八條第一項前段所稱的「專供施用毒品之器具」。況且製造專供施用毒品的器具，依照同條例第四條第四項的規定，其法定本刑度為一年以上七年以下有期徒刑，並得併科罰金新臺幣一百萬元以下罰金，故製造施用毒品罪的犯罪情節顯然比「施用毒品罪」來得重，如果行為人施用毒品的器具，只是隨意拼湊，反而又另外成立毒品危害防制條例第四條第四項的「製造專供施用毒品罪」，就「罪刑相當原則」來看，顯然輕重失衡。因此，被告所有的一組吸食器，原本就不是被告製造用來專供施用毒品的器具，只是本案被告在施用毒品時所須要用到的物品，故應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
六、本案的被告經過傳喚，並沒有正當理由而不到庭，又沒有向本院請假，然而，本件犯罪屬於免刑，雖然被告沒有到庭陳述意見，也不會對被告產生不利的影響，所以，本院不等被告到庭，就直接依法諭知免刑判決。
七、移送本院併案審理部分（臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二三八號、第三二九號，臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四十號）：被告在八十七年十月二十日因為停止戒治而交付保護管束，期間因為施用毒品，而被本院撤銷保護管束，但是被告一直到八十八年十月九日才被通緝逮捕到案。這段出所的日子當中，被告先後在八十八年九月二日、九月二十一日以及十月八日，都因施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，而被警察查到，並且被告的尿液都有海洛因和安非他命的反應，因此，被告在這段期間施用安非他命的行為，和之前施用安非他命而被提起公訴的犯罪行為，具有連續犯的裁判上一罪的關係，雖然檢察官沒有對被告在這段期間（八十七年十月二十日到八十八年十月九日）連續施用安非他命來提起公訴，但是檢察官有移送院併案審理，依照刑事訴訟法第二百六十七條規定的「審判不可分原則」，本院可以受理而直接審判。可是，對於被告在出所的這段期間，另外又連續施用第一級毒品海洛因的行為，本院認為；施用海洛因和施用安非他命，由於犯罪的構成要件不同，並且兩者是規定在不同的項目之中，所以，這兩種行為應該屬於數罪。既然施用海洛因與安非他命不能成立連續犯，檢察官移送本院併案審理被告施用海洛因的部分，因為沒有經過檢察官提起公訴，依照刑事訴訟法第二百六十八條「不告不理」的規定，本院無法加以受理審判。關於被告施用海洛因的部分，應該退回給檢察官另案提起公訴，並且由於被告已經是強制戒治期滿，被告不必重複地執行強制戒治，而應由法院按照執行指揮書，對被告諭知另一次的免刑判決。或許有人會認為；同樣是在同一段時期內施用毒品，卻要法院諭知二次免刑判決，為什麼要如此麻煩？本院也認為這在程序上完全是多此一舉，可是礙於法律的規定，也只有這樣做，才不會受到違法的指責。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書、第三百零六條，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款後段、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張德寬到庭執行職務中華民國八十九年七月十三日
臺灣臺東地方法院刑事庭
法官甘大空右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國八十年月日