裁判字號：最高法院107年台上字第4742號刑事判決
裁判日期：民國107年12月12日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4742號上訴人 陳志維 選任辯護人 鄭伊鈞 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月16日第二審判決（107年度上訴字第234號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第7222、8504號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳志維有如原判決事實欄一之（二）所載共同攜帶兇器強盜之犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人如原判決附表（下稱附表）編號3、4所示共同犯攜帶兇器強盜共2罪刑及相關沒收部分之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。所為論列說明，經核與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。
三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等手段，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使一般人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，不以被害人之主觀意思為準，亦不以被害人完全喪失抗拒能力為要件。至於恐嚇取財與強盜罪，二者就其同有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，與後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度者，迥然有別。本件依原判決認定之事實，上訴人與已判刑確定之正犯 林意崙 ，共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由上訴人駕駛車輛搭載林意崙，持槍（經鑑定無殺傷力）前往加油站，實行如其事實欄一之（二）所載犯行等情。並於理由內說明：林意崙所持槍枝之外型非屬制式手槍，被害人雖無法確定該槍究竟有無殺傷力，但因害怕遭林意崙持槍傷害，而將財物交付。綜合上訴人與林意崙於凌晨3時許，人車稀少，求救困難，當時統一速邁樂加油站、百達加油站內，依序僅有被害人 潘政宏 、 黃品源 在值班，被害人獨自面對手持真假難辨之槍枝且年輕力壯之林意崙，及一般人均知槍枝之殺傷力強大，若有不慎，可能危及生命，況另有上訴人駕車在旁接應等客觀情狀，林意崙持槍恫嚇被害人之行為，如何已使被害人達於不能抗拒之程度。至於被害人在警詢時雖稱係遭恐嚇取財。惟黃品源於第一審已證稱：當時我跟警察說，是被恐嚇取財，因為當下感覺是被恐嚇，不知道對方會不會傷害我，我認為強盜是會直接對我造成傷害，直接奪去錢財等語。足徵其係因林意崙並未直接對其造成傷害或直接掠取財物，其於報案時乃陳稱其係遭恐嚇取財。被害人於警詢時之陳述，不足為上訴人有利之認定。上訴人之原審辯護人辯護稱本件應僅成立恐嚇取財罪，亦非可採。上訴人前揭2次犯行，均應論以共同攜帶兇器強盜罪。依原判決所確認之事實及其前揭論斷說明，其適用法律並無違誤。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執被害人之片段陳述，黃品源之身形並不亞於林意崙，被害人尚非達於不能抗拒之程度，主張本件應係恐嚇取財而非強盜，原判決論上訴人以共同攜帶兇器強盜罪，有所違誤。係仍憑己意為事實之爭執或持不同之評價，而為指摘，難謂已符合首揭法定之上訴要件。
四、適用刑法第59條與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人不得以未依該條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。何況原判決已說明就上訴人所犯如附表編號3、4所示部分，何以不予酌減其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨就原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見而為指摘，仍非適法之上訴理由。
五、依上所述，應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人所犯如附表編號1、2部分，原判決係維持第一審關於論處上訴人共同犯攜帶兇器竊盜罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年12月12日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官林海祥法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月14日