裁判字號：臺灣臺南地方法院95年重訴字第84號民事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣臺南地方法院民事判決95年度重訴字第84號原告乙○○
丙○○庚○○辛○○前列四人共同代理人 金輔政 律師被告己○○○訴訟代理人 陳慧博 律師複代理人甲○○被告丁○○代理人戊○○上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，經本院於民國96年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒萬壹仟玖佰捌拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、兩造於民國（下同）80年10月2日就座落台南縣○○鄉○○段大庄小段347-2號1.8418公頃，同段347-4號林1.8429公頃及台南縣○○鄉○○段大庄小段347-3號旱0.3938公頃土地（下稱系爭土地）成立土地合夥契約，由被告己○○○、丁○○出名經營，內部出資比例己○○○2/5，丁○○1/5，原告乙○○448/1745，丙○○25/698，庚○○25/698，辛○○25/349。被告執行合夥事務，於87年底與砂石行合作，申請開採砂石，但應付原告之補償費用則未依約給付，經鈞院88年度訴字第2040號履行契約事件（台南高分院89年度上字203號、最高法院91年度台上字第1535號）判決被告敗訴確定，各應給付原告共新台幣（下同）1,180,000元，但被告迄未依判決履行給付。兩造間之合夥營業因被告與砂石業者合作開採石，因被告丁○○提出陳情，台南縣政府於88年9月發文撤銷土石採取證，嗣後合夥事業即未再進行，按合夥之目的事業已完成或不能完成者，或營業廢止者合夥契約終止之（民法第708條第3款及第6款分別訂有明文）。原告等爰以本狀之送達表示合夥契約之終止，而合夥終止時出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給予其應得之利益，民法第709條亦有明文規定，原告等爰依兩造之合夥契約書所載出資購買土地之持分比例，請求判決如聲明。
㈡、兩造爭點所在：⒈該合夥事業是隱名合夥或普通之合夥，原告主張該事業分別
由丁○○及己○○○兩人出名與第三人合作採石，且原告並不分擔虧損責任，故與隱名合夥相當。
⒉土地不能採取土石，其情形應與民法第708條第3款及第6款
有隱名合夥終止之原因相當，而應依同法第709條規定被告應返還原告之出資及應得之利益，或依民法第692條第3款規定合夥應解散並依據第694條、第699條進行清算分配手段，原告主張既是隱名合夥即依第709條之規定返還出資。⒊本件是否為合一必要共同訴訟，本件返還出資應否以全體隱
名合夥人為當事人進行訴訟，被告主張合夥財產為公同共有，應列全體合夥人，但原告認為第709條返還出資非合一必要之共同訴訟。且依最高法院86年度台上字第3454號判決指示：「按信託行為係指信託人將財產所有權移轉與受託人使其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言，在信託人終止信託契約前，受託人並無返還受託物之義務，必俟信託人終止信託關係後，始得請求受託人返還信託財產，受託人僅負有將信託財產返還予信託人之義務，次按合夥之財產為合夥人全體之公同共有，為民法第668條所明定，公同共有物之處分及其他權利之行使，原則上應得公同共有人全體之同意．．．倘合夥將合夥財產信託與全體合夥人之一合夥人時，合夥與該合夥人間即另成立信託關係，則屬合夥對該受託人之外部關係，有關信託財產之返還，仍應適用該信託契約，二者不得混淆」，原告併依該判決意旨，終止雙方信託關係而請求依信託意旨返還出資。
⒋因終止關係併有丁○○與己○○○相對請求問題，本件訴訟
對丁○○似有法律上之利害關係，原告並請告知丁○○參加訴訟，如認係必要共同訴訟則追加丁○○為被告進行本件訴訟。
㈢、聲明：⒈被告己○○○應就其所有座落台南縣○○鄉○○段大庄小段
347-2號林1.8418公頃，同段347-4號林1.8429公頃移轉持分448/1745予原告乙○○，25/698予原告丙○○，25/698予原告庚○○，25/349予原告辛○○。
⒉被告丁○○應就其所有座落台南縣○○鄉○○段大庄小段
347-3號旱0.3938公頃移轉持分448/1745予原告乙○○，25/698予原告丙○○，25/698予原告 許月奶 ，25/349予原告辛○○。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
㈠、兩造間所成立之契約為合夥契約，分別業經鈞院以88年度訴字第2040號、台南高分院89年度上字第203號暨最高法院91年度台上字第1535號民事判決，於判決理由中認定綦詳，原告陳稱兩造間之契約為隱名合夥，顯與事實不符。兩造間之合夥事業至今尚未為解散及清算程序，因此依民法規定兩造間之合夥關係仍有效存在。兩造間之合夥關係既有效存在，且尚未解散及為清算程序，則原告等自不得請求被告給付合夥財產。
㈡、關於本件程序問題：⒈按「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公
同共有。」民法第668條定有明文。基此，以共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之必要。復按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者對於全體不生效力。」民事訴訟法第56條第1項第1款亦有明定。而此規定係指共同訴訟中之一人於行為時，就形式上觀察之，有利或不利於共同訴訟人而言，非謂經法院審理結果，有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人。是以共同訴訟人中，一人為捨棄、認諾、撤回、和解、自認、不爭執他造主張之事實等，對於全體不生效力。最高法院52年台上字第1930號判例暨同院70年台上字第1398號判決參照。
⒉又調解成立者與訴訟上和解有同一之效力民事訴訟法第416
條後段定有明文，基此，調解成立既有與訴訟上和解之同一效力，則於共同訴訟中，共同訴訟人中一人所為之調解成立，乃屬不利益之行為，依民事訴訟法第56條第1款之規定暨前揭最高法院52年台上字第1930號判例與同院70年台上字第1398號裁判之意旨以觀，共同訴訟人中一人所為之調解成立，對全體共同訴訟人應不生效力。
⒊承上，查本案共同被告丁○○雖於95年3月30日與原告成立
具有訴訟上和解效力之調解，惟依前開所陳，此乃不利於共同訴訟人之行為，自對於被告己○○○及全體共同訴訟人自不生效力。職是，被告就共同被告丁○○於95年3月30日與原告間所為不利益於被告之調解效力於本案之訴訟程序上予以爭執。
㈢、按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」又「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」民法第667條第一項暨同法第668條定有明文。再者，依民法第828條規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約約定之。」基此規定，則兩造間既因合夥關係而就座落台南縣○○鄉○○段大庄小段347-2號、347-4號、347-3號系爭三筆土地成立公同共有關係。而此公同共有關係依民法第828條之規定，自應依民法第18節合夥關係定之。承上，按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或其所選任之清算人為之。」民法第694條第1項復有明文。又「二人以上互約出資，以經營共同事業之合夥契約，各合夥人之出資及其他合夥財產，均為全體合夥人之公同共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，法既有明文，則合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅。自不能僅因合夥事業停止，即以合夥財產之一部為合夥人中一人債務之執行標的物。」又按「合夥有民法第692條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅。原審以兩造間之合夥關係尚未經合夥人同意解散並進行清算程序，則彼此間之債權債務如何，尚屬不明，上訴人亦不能就屬於合夥公同共有之財產請求被上訴人給付，因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。」最高法院79年台上字第1980號，同院86年台上字第553號均著有裁判可稽。質言之，合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。換言之，合夥縱有民法第692條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅，是以合夥關係尚未經合夥人同意解散並進行清算程序，彼此間之債權債務如何，尚屬不明，合夥人自不得就屬於合夥公同共有之財產請求給付。查兩造間自80年10月2日就前揭三筆系爭土地成立土地合夥契約至今，並未依民法第670條抑或同法第694條等相關規定，經清算程序後，使合夥關係消滅。準此，兩造間之合夥關係既尚未經清算程序，則合夥關係自仍屬有效存在。則兩造間之債權、債務關係尚屬不明，依前援最高法79年院台上字第1980號暨同法院86年台上字第553號裁判之意旨，原告自不得就屬於合夥公同共有之財產請求被告為給付。依上，原告就本案之所請乃於法不合且無理由。
㈣、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。...」民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第694條規定「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之人為清算人。」「前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數行之。」又同法第695條復規定「數人為清算人時，關於清算之決議，應以過半數行之。」另「合夥財產，應先清算合夥之債務。...」「前項清償債務或畫出必須之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」再者「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」民法第697條第1項、第2項暨同法第699條均有明文規定。查兩造間所訂立之合夥契約至今未經清算程序，惟原告主張系爭土地合夥關係已進行清算程序，則原告自應就民法第694條所規定何人為清算人？又依民法第695條所規定，清算之決議於何時召開？再者依民法第697條所規定合夥財產究多寡？合夥債務多寡？賸餘財產多寡？及各合夥人依民法第699條規定以合夥財產，於清償合夥債務後就賸餘財產所返還之出資額各為多寡？等事實依民事訴訟法第277條之規定負舉證之責。惟原告至今未就系爭兩造間之合夥契約已依民法第694條、第695條、第697條、第699條等規定已進行清算程序之事實盡舉證責任。
㈤、本件原告於起訴狀中主張請求權基礎為民法第709條隱名合夥終止之規定，嗣於訴訟進行中改為主張基於信託契約之終止，其訴訟標的即有變更，被告不同意原告之變更。且本案二造並無信託契約關係。按「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。茍其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。」最高法院42年台上字第434號判例均著有明文。按「稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。「信託，應以契約為之。」信託法第1、2條均著有明文，經查：二造並無任何書面之信託契約。且本案系爭土地之所有權實為二造公司公同共有，並無移轉之意，此觀系爭合夥契約書第1條載「實際為各合夥人共同共有。」即明。當事人間並無移轉財產權之意。又兩造間並無「信託本旨」，亦無「受益人」之存在，此觀系爭合夥契約書第1條載，「該地本應登記為各合夥人之名義，因政府規定農地不得分割及登記為共有，應具備自耕農身分始可登記。」所致。是因為政府當時政策規定所導致當事人間不得已之權宜措施。並非兩造間存有任何「信託本旨」為受益人之利益或為特定之目的之信託契約關係。
三、兩造不爭執之事實及爭點：
㈠、兩造之不爭之事實：⒈就兩造於80年10月2日就座落台南縣○○鄉○○段大庄小段347-2號、347-4號、347-3號成立合夥契約。
⒉就系爭合夥契約中，約定各合夥人之出資比例分別為，己○
○○2/5、丁○○1/5、原告乙○○448/1745、丙○○25/698、庚○○25/698、辛○○25/349。
⒊就台南地方法院88年度訴字第2040號、台南高分院89年度上
字第203號、最高法院91年度台上字第1535號履行契約事件，判決已確定。
⒋兩造簽訂合夥契約後，於系爭土地上開採砂石，嗣台南縣政府於89年9月發文撤銷土石採取許可證。
㈡、爭點：⒈系爭契約之性質為合夥或是隱名合夥？⒉本件是否為固有必要共同訴訟？⒊原告依據民法第708條第3款、第6款及民法第709條規定請求
被告反還出資額，是否有據？⒋原告主張終止信託契約關係，請求被告返還出資，是否有據
？
四、得心證之理由：
㈠、按「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」民法第668條定有明文。基此，以共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之必要。復按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者對於全體不生效力。」民事訴訟法第56條第1項第1款亦有明定。而此規定係指共同訴訟中之一人於行為時，就形式上觀察之，有利或不利於共同訴訟人而言，非謂經法院審理結果，有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人。是以共同訴訟人中，一人為捨棄、認諾、撤回、和解、自認、不爭執他造主張之事實等，對於全體不生效力。又調解成立者與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第416條後段定有明文，基此，調解成立既有與訴訟上和解之同一效力，則於共同訴訟中，共同訴訟人中一人所為之調解成立，乃屬不利益之行為，共同訴訟人中一人所為之調解成立，對全體共同訴訟人應不生效力。查本件兩造間所成立者係普通合夥契約（如後述），本案共同被告丁○○雖於95年3月30日與原告成立具有訴訟上和解效力之調解，惟依前開所陳，此乃不利於共同訴訟人之行為，自對於被告己○○○及全體共同訴訟人自不生效力。職是，被告就共同被告丁○○於95年3月30日與原告間所為不利益於被告之調解，對於全體共有人不生效力。
㈡、次按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」又「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」民法第667條第一項暨同法第668條定有明文。再者，依民法第828條規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約約定之。」基此規定，則兩造間既因合夥關係而就座落台南縣○○鄉○○段大庄小段347-2號、347-4號、347-3號系爭三筆土地成立公同共有關係。而此公同共有關係依民法第828條之規定，自應依民法第18節合夥關係定之。承上，按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或其所選任之清算人為之。」民法第694條第1項復有明文。又「二人以上互約出資，以經營共同事業之合夥契約，各合夥人之出資及其他合夥財產，均為全體合夥人之公同共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，法既有明文，則合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅。自不能僅因合夥事業停止，即以合夥財產之一部為合夥人中一人債務之執行標的物。」又按「合夥有民法第692條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅。原審以兩造間之合夥關係尚未經合夥人同意解散並進行清算程序，則彼此間之債權債務如何，尚屬不明，上訴人亦不能就屬於合夥公同共有之財產請求被上訴人給付，因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。」最高法院79年台上字第1980號，同院86年台上字第553號均著有裁判可稽。質言之，合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。換言之，合夥縱有民法第692條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅，是以合夥關係尚未經合夥人同意解散並進行清算程序，彼此間之債權債務如何，尚屬不明，合夥人自不得就屬於合夥公同共有之財產請求給付。查兩造間自80年10月2日就前揭三筆系爭土地成立土地合夥契約至今，核其契約關係屬普通合夥契約關係，並非隱名合夥，而兩造並未依民法第670條抑或同法第694條等相關規定，經清算程序後，使合夥關係消滅。準此，兩造間之合夥關係既尚未經清算程序，則合夥關係自仍屬有效存在。則兩造間之債權、債務關係尚屬不明，原告自不得就屬於合夥公同共有之財產請求被告為給付。
㈢、復按「稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。「信託，應以契約為之。」信託法第
1、2條均著有明文，經查：二造並無任何書面之信託契約。且本案系爭土地之所有權實為二造公司公同共有，並無移轉之意，此觀系爭合夥契約書第1條載「實際為各合夥人共同共有。」即明。當事人間並無移轉財產權之意。又兩造間並無「信託本旨」，亦無「受益人」之存在，此觀系爭合夥契約書第1條載，「該地本應登記為各合夥人之名義，因政府規定農地不得分割及登記為共有，應具備自耕農身分始可登記。」所致。是因為政府當時政策規定所導致當事人間不得已之權宜措施。並非兩造間存有任何「信託本旨」為受益人之利益或為特定之目的之信託契約關係。
㈣、從而，原告請求被告返還系爭土地，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國96年7月25日
民事第四庭法官高如宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月25日
書記官彭建山