臺灣高等法院高雄分院111年度原金上訴字第26號刑事判決

臺灣高等法院 高雄 分院刑事判決

111年度原金上訴字第26號

上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告蔣青樺

選任辯護人 林湘絢 律師

上訴人

即被告 曾柏端

指定辯護人義務辯護人 黃叙叡 律師

上訴人

即被告 巫祥榮

林威逸

被告張 簡毅青

晏利昌

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審原金訴字第1號，中華民國111年4月27日、111年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第13654號、110年度偵字第13772號、110年度偵字第20319號、110年度偵字第22721號、110年度偵字第24868號、110年度偵字第25340號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第181號、111年度偵字第6833號、111年度偵字第8309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

一、原判決撤銷。

二、蔣青樺犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本判決宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。

三、 張簡毅青 犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本判決宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟元沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、曾柏端犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本判決宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。

五、巫祥榮犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本判決宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。

六、林威逸犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本判決宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。

七、晏利昌犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本判決宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案之土地銀行帳戶存摺壹本、印章壹顆、手機壹支（含SIM卡，門號：0000000000、IMEI：000000000000000）均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實

一、林威逸（綽號海產粥，LINE暱稱「水裡都是魚」）於民國110年近4月間某日、張簡毅青於110年4月底某日、蔣青樺、曾柏端於110年6月14日端午節前後某日、巫祥榮於110年6月中旬某日、晏利昌於110年6月28日前某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名年籍不詳之綽號「 香腸 」、「 許沛婕 」及其他不詳成員之成年人共同組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織，由林威逸擔任車手頭，負責指揮旗下車手前往提領詐欺贓款，並交付贓款予上游成員；其另招募張簡毅青、蔣青樺加入綽號「海產粥」等人所屬之詐欺集團，約定由張簡毅青擔任司機，載送車手前往提款，可各自取得提款金額之2％作為酬勞；蔣青樺則負責尋找願意提供帳戶供詐騙集團使用之車手，每本帳戶可先行領得新臺幣（下同）10萬元作為酬勞，如有成功領得款項，酬勞另計。蔣青樺再指示巫祥榮對外招募提款車手，巫祥榮即透過曾柏端之介紹，以每本帳戶報酬3萬元之代價，招募晏利昌擔任提款車手，巫祥榮、曾柏端則擔任監督車手之工作，並各自從蔣青樺處取得報酬。林威逸、張簡毅青、蔣青樺、巫祥榮、曾柏端、晏利昌並與綽號「香腸」、「許沛婕」等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財，及掩飾、隱匿詐欺集團詐欺所得之實際流向，製造金流斷點之洗錢之犯意聯絡，而為以下之行為：

　㈠巫祥榮、曾柏端先於民國110年6月28日，陪同晏利昌前往土地銀行五甲分行，辦理土地銀行帳戶（帳號000-000000000000，下稱：土地銀行帳戶）之存摺、提款卡及網路銀行等資料，並於帳戶辦妥後隨即向蔣青樺回報，又將晏利昌帶回蔣青樺所經營、位於高雄市鳳山區博愛路之「○○檳榔攤」，由晏利昌將上開帳戶資料交予林威逸使用。

　㈡詐騙集團取得晏利昌之上開帳戶資料後，詐欺集團內某成員即以附表二所示之詐騙方式，向附表二所示之甲○○等6人施以詐術，致其等陷於錯誤，而依指示匯款至附表二所示帳戶。 嗣晏利昌 於110年6月30日依指示前往○○檳榔攤後，即搭乘張簡毅青所駕駛之車輛，而於附表三編號1所示之時間、地點，提領70萬元詐欺款項，並於提領完畢後交付予張簡毅青，再由張簡毅青交付予林威逸，而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在；林威逸又指示張簡毅青駕車搭載曾柏端、晏利昌再次出門提款，晏利昌遂於附表三編號2所示之時間、地點，欲提領160萬元之詐欺款項，張簡毅青、曾柏端則負責在車上等候，並確認周遭有無可疑情事。惟因銀行行員認為晏利昌形跡可疑，報警處理，未讓晏利昌領出該筆160萬元款項，致未生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在的結果，並因而查獲上情。

二、案經甲○○、丁○○、辛○○、壬○○訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、本案上訴人即被告巫祥榮（下稱：被告巫祥榮）、被告晏利昌經本院合法傳喚，均無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其2人陳述，由檢察官一造辯論而為判決。

二、證據能力之說明：

　㈠關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：

　　按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開規定僅在犯組織犯罪防制條例之罪者，始有適用，若係犯該條例以外之罪，即使與該條例所規定之罪有裁判上一罪關係，關於所犯組織犯罪防制條例以外之罪部分，被告以外之人所為之陳述，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決同此看法）。另上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開，定其得否為證據（最高法院102年度台上字第2653號、107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查證人即告訴人甲○○、丁○○、辛○○、壬○○、證人即被害人庚○○、子○○及本案共同被告於警詢時所為陳述，對上訴人即被告蔣青樺（下稱：被告蔣青樺）、上訴人即被告曾柏端（下稱：被告曾柏端）、被告巫祥榮、上訴人即被告林威逸（下稱：被告林威逸）、被告張簡毅青、晏利昌而言，屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，對被告蔣青樺、曾柏端、巫祥榮、林威逸、張簡毅青、晏利昌（下稱：被告6人）所涉違反組織犯罪防制條例之罪名部分，均不具有證據能力。惟有關被告6人所涉組織犯罪防制條例以外罪名之犯行部分，上開被告以外之人於警詢陳述之證據能力，即應依刑事訴訟法之相關規定，定其證據能力（詳下述）。

　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告蔣青樺、曾柏端、巫祥榮、林威逸、張簡毅青於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第317至318頁）；被告晏利昌於原審認罪同意適用簡式審判程序而不受傳聞證據之證據能力限制，經檢察官上訴後，則經合法通知無正當理由未到庭，且未曾以書狀或言詞聲明異議，視為同意其證據能力。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，除上開被告以外之人之警詢陳述對被告6人所涉組織犯罪防制條例之罪名無證據能力外，對其他部分自均有證據能力。

貳、實體方面：　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開三人以上共同詐欺取財及洗錢既遂、未遂之犯罪事實，業據被告蔣青樺於警詢（警四卷第11至16頁）、偵訊（偵一卷第147至153、272至274頁）、原審及本院審理時（審原金訴卷第215、249、269頁、本院卷一第315頁、本院卷二第267、269頁）；被告張簡毅青於警詢（警一卷第17至20頁，警四卷第26至27頁）、偵訊（偵一卷第121至127、279至283、403至405頁）、原審及本院審理時（審原金訴卷第215、249、269頁、本院卷一第316頁、本院卷二第268頁）；被告曾柏端於警詢（警一卷第46至48、50至53頁）、偵訊（偵一卷第99至105頁）、原審及本院審理時（審原金訴卷第215、249、269頁、本院卷一第316頁、本院卷二第267、269頁）；被告巫祥榮於警詢（警四卷第55至57、61正反頁）、偵訊（偵一卷第173至179頁）、原審及本院審理時（審原金訴卷第215、249、269頁、本院卷一第316頁）；被告林威逸於警詢（警四卷第2至4、6至8頁）、偵訊（偵二卷第15至19頁）、原審及本院審理時（審原金訴卷第215、249、269頁、本院卷一第316頁、本院卷二第267頁）、被告晏利昌於警詢（警一卷第28至30、32至33、36至40頁，警二卷第5至8頁，警四卷第41至42頁）、偵訊（偵一卷第73至81、129頁）及原審審理時（審原金訴卷第541、555、585頁）均坦承不諱，核與下列證人即告訴人、被害人之證述、卷內積極證物存卷可資佐證，互核相符：　

　1.證人即告訴人甲○○（警三卷第2至3頁）、證人即告訴人丁○○（警三卷第67至74頁）、證人即被害人庚○○（警五卷第215至217頁）、證人即被害人子○○（警二卷第19至21頁）、證人即告訴人辛○○（警五卷第157至160頁）於警詢；證人即告訴人壬○○於警詢（警五卷第177至179頁）及偵訊（偵一卷第57至61頁）之證述。

　2.如附表二所示告訴人之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、通訊軟體對話紀錄、網路銀行交易明細截圖、匯款申請書、銀行交易明細、自動櫃員機明細表等資料（警一卷第127至175、177、181、195頁，警二卷第43、51、61、65至69頁，警三卷第17、19、26、29、75、86、93、99頁，警五卷第166、167、169、170至173、176、219至221、223、224頁）。

　3.並有本件土地銀行帳戶之開戶暨基本資料異動申請書、交易明細表各1份（警二卷第29至23、39至41頁）、監視器錄影畫面翻拍照片1份（警一卷第207、209頁）、查獲地點現場照片1份（警一卷第211至215頁）、○○檳榔攤監視器錄影翻拍照片1份（警五卷第135、136頁）、手機通話紀錄、通訊軟體對話紀錄翻拍截圖各1份（警一卷第217至235頁，警四卷第105至119頁）、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄3份（警四卷第71至72、92至93、96至97頁）、扣押筆錄4份（警四卷第75至76、79至80、83至84、87至88頁）、扣案物品目錄表7份（警四卷第73、78、82、85、89、94、99頁）、扣案物品暨扣案物品照片1份（警五卷第121至123、129、133至134、224至230頁）在卷可資佐證。

4.足認被告6人前揭任意性自白，與事實相符，並有證據補強，堪以採信。

　㈡上開參與犯罪組織犯行部分，業據被告曾柏端、巫祥榮、蔣青樺於偵查中（見偵一卷第105、179、274頁）、被告晏利昌於偵查及原審（見偵一卷第129頁、審原金訴卷第585頁）、被告張簡毅青於偵查及本院審理時坦承在卷（見偵一卷第127頁、本院卷二第269、273頁）；被告林威逸於警詢及偵查中亦坦承有參加本案詐欺集團，擔任中間者角色，負責聯絡集團內成員來領取車手成功提領後的贓款等語（見警四卷第3頁）；被告蔣青樺、曾柏端、林威逸於本院審理時亦均坦承有加入詐欺集團等語（見本院卷二第269頁）。被告蔣青樺雖於本院辯稱：我有參加詐欺集團，但是我不知道那是不是犯罪組織等語；被告曾柏端雖於本院辯稱：我知道那是詐欺集團，但是我不知道那是犯罪組織等語；被告林威逸雖於本院辯稱：我是在被抓到的時候才知道那是犯罪組織，但是我承認那是做詐欺的等語（見本院卷二第269至270頁），然詐欺集團是以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分由集團中成員上下彼此聯繫，或負責指派工作，或負責撥打電話行騙，或擔任車手提供帳戶、收取贓款等行為，該集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內以實施詐欺為手段而牟利之具有持續性及牟利性之有完善結構之犯罪組織等犯罪模式，已經政府多方宣導，並經媒體反覆傳播，被告蔣青樺、曾柏端、林威逸等人於犯案時已在社會工作多年，並非欠缺社會經驗之人，自難諉為不知，被告蔣青樺、曾柏端、林威逸既已承認加入本案詐欺集團，為本案犯行，其等所辯不知詐欺集團是犯罪組織云云，自非可採。

　㈢從而，本案事證明確，被告6人上開犯行，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪：

　㈠按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號刑事判決參照）。查本案詐欺集團成員有被告6人、綽號「香腸」、「 許沛潔 」及向被害人施用詐術之其他成員，堪認該詐欺集團透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，且由至少3人以上之多數人組成，持續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，核屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。被告6人加入本案詐欺集團，而為本案上開犯行，自構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。又依附表二各編號所示被害人於警詢之陳述，詐欺集團成員與被害人聯繫及實行詐術之時間皆早於附表二各編號所示被害人匯款時間，然因本案被告6人所參與之部分，為被告晏利昌辦理土地銀行帳戶作為本案詐欺集團之人頭帳戶使用，使附表二所示被害人依指示匯款至土地銀行帳戶，故以附表二所示被害人匯款至土地銀行帳戶之時間，作為判斷被告6人於本案犯行之時間。而附表二編號1所示被害人甲○○係於110年6月29日11時36分許受騙轉帳6萬元至土地銀行帳戶，屬被告6人加入本案詐欺集團犯罪組織後參與之「首次」之加重詐欺取財犯行，且本案111年1月10日繫屬於原審法院之前，被告6人並無因參與本案詐欺集團所犯加重詐欺取財及參與犯罪組織犯行而繫屬於法院之案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，故本案是被告6人加入本案詐欺集團犯罪組織所實施加重詐欺犯行中「最先繫屬於法院之案件」，自應於本案論處被告6人參與犯罪組織之犯行。

　㈡依洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。是依洗錢防制法第14條規定，掩飾、隱匿刑法第339條第1項詐欺取財犯罪所得去向之行為，即構成一般洗錢罪。本案被告晏利昌與被告張簡毅青於如附表三編號1所示之時間、地點提領詐騙款項70萬元，並交付予林威逸上繳「香腸」、「許沛婕」等人所屬之詐欺集團成員之上游，已該當於掩飾、隱匿特定犯罪所得去向之行為，而符合洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪之構成要件。又因被告晏利昌、張簡毅青、曾柏端於附表三編號2所示時、地欲提領160萬元（含附表二編號4至6所示被害人匯入之款項）時，因銀行行員報警處理，未讓被告晏利昌領出該筆款項，即未生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在之結果，應屬一般洗錢未遂。

　㈢核被告林威逸、張簡毅青、蔣青樺、巫祥榮、曾柏端、晏利昌如附表二編號1所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之一般洗錢罪；如附表二編號2至3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之一般洗錢罪；如附表二編號4至6所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。本案經起訴後，臺灣高雄地方檢察署檢察官於原審以111年度偵字第181號移送併辦之犯罪事實，與被告晏利昌如附表二編號5及附表三編號2所示之犯罪事實相同；以111年度偵字第6833號移送併辦之犯罪事實，與被告晏利昌如附表二編號3及附表三編號1所示之犯罪事實相同；以111年度偵字第8309號移送併辦之犯罪事實，與被告晏利昌如附表二及附表三所示之犯罪事實相同，自為起訴效力所及，應由本院併予審理，附此敘明。

　㈣共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例要旨、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。被告6人加入本案詐欺集團，由被告林威逸負責指揮旗下車手、被告張簡毅青擔任司機載送車手、被告蔣青樺負責尋找願提供人頭帳戶之車手、被告巫祥榮、曾柏端負責招募及監督車手，待負責提領贓款之車手提款後，再將款項上繳該詐欺集團其他成員，被告晏利昌擔任車手，負責提領贓款後，再將款項上繳該詐欺集團其他成員，被告6人雖未自始至終參與各階段之犯行，但主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有牟利性之結構性組織等節，顯已有所預見，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而被告6人與「香腸」、「許沛婕」及本案詐欺集團其他真實姓名不詳成年人員間，在合同意思範圍內，各自分擔本件犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，依前揭說明，縱被告6人未親自對被害人實施詐騙行為，仍應就本件詐欺集團詐欺取財犯行所發生之結果，同負全責。故被告6人與綽號「香腸」、「許沛婕」及本案詐欺集團其他真實姓名年籍不詳之成員間，就附表二各編號所示犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈤起訴意旨認被告6人就附表三編號2（含附表二編號4至6所示被害人匯入款項）所為，係構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢既遂罪云云，容有誤會，因此部分基本犯罪事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條加以審理。又起訴意旨就被告林威逸、張簡毅青、蔣青樺、巫祥榮、曾柏端（下稱被告林威逸等5人）如附表二編號1所為，漏未論及被告林威逸等5人尚構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟此部分與被告林威逸等5人如附表二編號1業經起訴且經本院認定有罪之三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。上開變更起訴法條及起訴效力所及之罪名，業經本院審理時當庭諭知所犯法條，並給予檢察官及被告6人表示意見之機會，已無礙檢察官及被告6人之訴訟權及防禦權行使。

　㈥刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」其成立必須具備：⑴以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具；及⑵以對不特定人或多數之公眾散布詐欺訊息為要件，兩者缺一不可。本案如附表二「詐騙方式」欄所示，詐騙集團成員係先以通訊軟體LINE、社群軟體臉書或個別網友、交友網站之方式與個別被害人私下聯絡，佯稱有投資或賺錢管道或需支付約會費用等，使被害人陷於錯誤而依指示匯款，則本案詐欺集團成員與被害人聯絡時，雖有使用電子通訊或網際網路等工具，但並非對不特定人或多數之公眾散布詐欺訊息，故不符合刑法第339條之4第1項第3款之構成要件。檢察官上訴意旨主張本案之詐欺係透過電子通訊媒體進行詐騙行為，構成刑法第339條之4第1項第3款之電信詐欺罪云云，容有誤會。

　㈦被告林威逸、張簡毅青、蔣青樺、巫祥榮、曾柏端、晏利昌如附表二編號1所為，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪；如附表二編號2至3所為，均係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪；如附表二編號4至6所為，均係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢未遂罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。又被告林威逸、張簡毅青、蔣青樺、巫祥榮、曾柏端、晏利昌所犯如附表二各罪間，犯意各別、時地有異、手段有別，應以數罪併罰之。

　㈧按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號刑事判決意旨參照）。又刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」、洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」、組織犯罪條例第8條第1項後段規定：「…偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查：

1.參與犯罪組織罪部分：被告張簡毅青、晏利昌、曾柏端、巫祥榮、蔣青樺於偵查中均有承認參與犯罪組織，被告林威逸於偵查中亦承認有加入本案詐欺集團（檢察官未詢問是否承認犯組織犯罪防制條例之罪），被告晏利昌於原審承認參與犯罪組織罪，被告張簡毅青於本院亦承認參與犯罪組織，已如前述，被告蔣青樺於本院雖辯稱其不知道那是不是犯罪組織；被告曾柏端雖於本院辯稱其不知詐欺集團是犯罪組織；被告林威逸雖於本院辯稱被抓到時才知道是犯罪組織，被告巫祥榮則因於本院審判期日未到庭，未對參與犯罪組織罪部分表示意見，然因其等均承認有加入本案詐欺集團，而詐欺集團屬犯罪組織一節，可認屬於法律評價之問題，故寬認被告蔣青樺、曾柏端、林威逸、巫祥榮於審判中亦有自白參與犯罪組織犯行。是以，應認被告6人，均符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑之規定。

　2.一般洗錢罪、一般洗錢未遂罪部分：被告林威逸等5人就本案如附表二編號1至3所示洗錢既遂犯行，就附表二編號4至6所示洗錢未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，被告晏利昌於偵查及原審亦坦承不諱，已如前述，故被告6人就附表二編號1至3所示一般洗錢既遂罪部分，符合洗錢防制法第16條第2項減刑規定；就附表二編號4至6所示一般洗錢未遂罪部分，符合刑法第25條第2項、洗錢防制法第16條第2項減刑規定。

　3.被告6人本應依上開規定減輕其刑，惟依前揭說明，被告6人就本案犯行，均係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，是被告6人此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於量刑時將併予審酌。　

　㈨本案無刑法第59條酌減其刑之適用：

　　刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。審酌被告6人正值青壯，具有工作能力，不思以正途賺取所需而參與本件犯罪組織及詐欺等犯行，實無從認其犯罪係出於特殊之原因與環境因素，至其等所參與之分工角色、獲取報酬之金額等，雖可作為量刑參考因素，然衡諸社會一般人客觀標準，難認其所為客觀上已有引起一般人同情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事。因認無從援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈩組織犯罪防制條例第3條第3項雖規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」然此規定業經司法院大法官釋字第812號解釋宣告違憲，而自該號解釋公布之日即110年12月10日起失其效力，故本案不再適用該規定，附此說明。

三、撤銷改判之理由：

　㈠原審審理結果，以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。然查，原判決有下列違誤之處：　

　1.本案為被告6人加入本案詐欺集團犯罪組織所實施加重詐欺犯行中「最先繫屬於法院之案件」，應於本案論處被告6人參與犯罪組織之犯行。原判決未對被告蔣青樺、張簡毅青、曾柏端、巫祥榮、林威逸論處參與犯罪組織罪，自有未恰。

　2.附表二編號4至6所示被害人匯入款項，因銀行行員報警處理，致未領得，此部分應論一般洗錢未遂罪，原判決論一般洗錢既遂罪，容有違誤。

3.本案被告6人並未證明或釋明其有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，而原判決事實欄並未認定被告6人主觀上為未必故意，理由欄竟認被告6人主觀上係未必故意（見111年4月27日原判決第8頁第7至8行、111年7月20日原判決第7頁第24至25行），事實與理由已有矛盾，且原判決所舉各被告參與之行為、獲取之報酬非鉅、犯罪情節較輕各項事由，僅可認為係供法院於法定刑度內從輕量刑之斟酌而己，無從認為有何「另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情」之情形，自不得僅憑原審法院所列上開刑法第57條各款量刑因子審酌之事項，即據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，原判決引用刑法第59條規定，對被告6人酌減其刑，亦有適用法則不當之違法。

4.被告蔣青樺於本院審理期間，與附表二編號4至6所示被害人子○○、辛○○、壬○○達成和解，願各賠償25,000元、15,000元、25000元，實際已賠償子○○15,000元（尚有1萬元未給付）、已賠償辛○○15,000元、已賠償壬○○25,000元有和解協議書3份及轉帳紀錄（見本院卷二第123至133、281頁）在卷為憑；被告曾柏端於本院審理期間，與附表二編號5、6所示被害人辛○○、壬○○達成和解，已賠償辛○○15,000元、已賠償壬○○25,000元，有和解書及轉帳紀錄、和解協議書各1份在卷可參。此屬犯後態度之量刑因子，原審未及審酌，亦有未恰。

　㈡檢察官上訴意旨雖指摘原判決對於是否構成刑法第339條之4第1項第3款之電信詐欺罪棄置未論，有已受請求之事項未予判決、判決不備理由之違法云云，然本案起訴書核犯欄並未認定被告6人所為構成刑法第339條之4第1項第3款之電信詐欺罪，且本案詐欺集團之犯罪行為模式亦與上開規定之構成要件不符，業經說明如前，檢察官上訴意旨就此部分指摘原判決，尚屬無據。然原判決適用刑法第59條規定不當，已如前述，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，則為有理由。

　㈢至於被告蔣青樺、曾柏端、巫祥榮、林威逸上訴意旨以其等欲與被害人和解，主張原審量刑過重一節，然原審適用刑法第59條酌量減輕其刑，而判處被告蔣青樺、曾柏端、巫祥榮、林威逸如附表一原判決主文欄所示之刑，並無過重情事，何況原判決適用刑法第59條不當，已如前述，被告蔣青樺、曾柏端、巫祥榮、林威逸上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由。惟被告蔣青樺、曾柏端上訴意旨指摘原判決附表二編號4至6（附表三編號2）部分，係涉犯洗錢未遂罪，原審認定有誤一節，為有理由。

　㈣從而，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、量刑　　

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告6人均正值青壯，不思

循正常途徑賺取生活所需，竟圖謀非法所得，參與暱稱「香腸」、「許沛婕」所屬具持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，共同為如附表二、三所示之三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，分別負責擔任司機、招募取款車手、收簿手、監視車手、提款車手等工作，嚴重影響金融秩序，破壞社會互信基礎，助長詐騙犯罪歪風，並增加查緝犯罪及告訴人尋求救濟之困難，所為實屬不該。惟念其等犯後終能坦承犯行，態度非惡；並衡以附表二編號1告訴人甲○○已與被告蔣青樺、曾柏端、林威逸、張簡毅青、巫祥榮均調解成立，並依調解條件各收受1萬元、1萬元、1萬元、1萬元、1萬元完畢；編號2告訴人丁○○已與被告蔣青樺調解成立，並依調解條件收受10萬元完畢；編號3告訴人庚○○已與被告蔣青樺、曾柏端、巫祥榮、林威逸、張簡毅青均調解成立，並依調解條件各收受1萬元、5千元、5千元、5千元、5千元完畢等情，有調解筆錄影本3份、匯款紀錄截圖、甲○○、丁○○、庚○○刑事陳述狀、原審法院電話紀錄查詢表各1份存卷可稽（審原金訴卷第197至198、313、351至355、361、395至399、411頁）。另如前所述，被告蔣青樺於本院審理期間，與附表二編號4至6所示被害人達成和解，已賠償子○○15,000元（尚有1萬元未給付）、已賠償辛○○15,000元、已賠償壬○○25,000元；被告曾柏端於本院審理期間，與附表二編號5、6所示被害人達成和解，已賠償辛○○15,000元、已賠償壬○○25,000元，仍未與附表二編號2、4所示之被害人和解或賠償；而被告林威逸、張簡毅青、巫祥榮尚未與附表二編號2、4至6之被害人和解或賠償，可見被告蔣青樺、曾柏端、巫祥榮、林威逸、張簡毅青5人犯後已與部分附表二被害人成立調解，彌補部分損害；被告晏利昌則未與附表二所示被害人和解或賠償損失；並審酌被告6人於偵查及審判中均有自白加入本案詐騙集團，可認有自白參與犯罪組織；就洗錢防制法部分於審判中均自白及附表三編號2所示未能提款部分僅構成洗錢未遂之減輕事由，且在該詐欺集團內擔任車手頭、司機、收簿手、監視車手、提款車手工作，各別參與之犯罪角色，各別獲得之報酬非鉅，罪責較該詐騙集團之主嫌綽號「香腸」、「許沛婕」或其他實施詐騙之共犯為輕等個人責任基礎。復衡量被告蔣青樺於本院自陳高中肄業，目前白天做遊覽車噴漆，晚上兼職做熊貓外送，平均月收入約7、8萬元，已婚，育有3名未成年子女，需要扶養其父母親等語；被告張簡毅青於本院自 陳國中 畢業，入監前擔任廚師，當時月收入約3萬8000元，未婚，有1個小孩，有90歲祖母在療養院，經濟狀況不好等語；被告曾柏端於本院自陳高中肄業，目前在開怪手，平均月收入約4萬元，未婚，無子女，需要照顧其生病父親等語；被告林威逸於本院自陳國中畢業，目前白天在做殘障協會的愛心便當，晚上擔任廚師，平均月收入約5萬元，未婚，有4名未成年子女，均由其扶養，且需照顧其父親及祖母，收入不穩定等語（見本院卷二第275至276頁）；被告巫祥榮於原審自陳學歷國中畢業，現在從事燒烤店工作，月收入約3萬2000元，未婚，無小孩等語；被告於原審自陳學歷國中畢業，現在從事室內裝潢木工，一天收入1200元，未婚，無小孩等（審原金訴卷第269、587頁）之智識程度、家庭及經濟狀況，暨其等犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，分別量處如附表一「本判決主文」欄所示之刑。

㈡定應執行刑：

按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，同法第51條之定應執行刑，乃係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的暨相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本案被告6人如附表二所示之罪，均係犯三人以上共同詐欺取財罪，犯罪手法類似、相同，分係司機、車手、車手頭、收簿手、監視車手、將取款轉交上游，犯罪期間非長（110年6月29日至同年6月30日），兼衡被告6人如附表二所示之罪質、提領金額高低、各被告與被害人和解及賠償之情形、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情節，暨被告6人所犯數罪所反應之人格特性，及整體刑法目的暨相關刑事政策，依法定其等應執行刑如主文第2項至第7項所示。

㈢不予宣告緩刑：

　　被告蔣青樺及其辯護人、被告曾柏端及其辯護人雖求為緩刑宣告，然被告蔣青樺、曾柏端所犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪，以不宣告緩刑為宜（參法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點），並依前揭被告蔣青樺、曾柏端所自述之智識程度及生活狀況，其應知悉參與本件犯罪嚴重影響社會秩序及互信之基礎，所造成之損害非輕，仍為一己私利貪圖金錢，而參與犯罪，雖其2人於原審及本院審理期間有積極與被害人和解並賠償如前所述，然考量被告蔣青樺、曾柏端所為對社會產生相當程度之危害，依其2人之涉案程度及本案犯罪情節，本院審酌上開各情，認其2人所宣告之刑並無暫不執行為適當之情事，不宜宣告緩刑。　　

五、沒收與否之說明：　　

㈠關於被告6人犯洗錢罪之洗錢標的：洗錢防制法第18條第1項前段規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之」，而關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收規定予以宣告沒收，自應依上開第18條第1項前段規定予以宣告沒收。且此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查被告晏利昌提領如附表二編號1之款項70萬元，並交予被告林威逸，復經「香腸」、「許沛婕」指示詐欺集團不詳成員前往收取贓款等情，為被告林威逸於偵訊時坦承不諱（偵二卷第18頁），被告6人即對上開款項已無事實上之管領權，自難認如附表二所示告訴人等匯入本案土地銀行帳戶之款項，即屬被告等犯洗錢罪之標的為被告6人所有，自無庸依前揭規定宣告沒收。　　

　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項分別定有明文。共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決意旨參照），經查：

　⒈被告張簡毅青、曾柏端、巫祥榮於原審審理時分別坦承於本案獲得15萬元、1萬元、1萬元之報酬（審原金訴卷第269頁），又扣案現金4萬7000元，為被告張簡毅青之犯罪所得，就此部分應於被告張簡毅青罪刑項下諭知沒收（說明：因本案提領之70萬元可包含附表二編號1至3所示被害人匯入之金額，因不能特定被告張簡毅青於本案之犯罪所得屬何次犯行，而沒收已非從刑，故不附隨於特定犯罪行為項下宣告沒收）。而被告張簡毅青、曾柏端、巫祥榮未扣案之不法報酬10萬3000元、1萬元、1萬元，均為犯罪所得，尚未扣案，且係於附表三編號1所示提領款項上繳後始獲報酬，又被告張簡毅青、曾柏端、巫祥榮與附表二編號1、3告訴人調解成立已各給付1萬5千元（1萬元、5千元）、1萬元（5千元、5千元）、1萬元（5千元、5千元），應自上開應沒收金額中扣除，以免過苛。是被告張簡毅青就此部分未扣案之犯罪所得8萬8千元（10萬3千元扣除1萬5千元），應依上開規定，於被告張簡毅青之罪刑項下（理由同上說明）諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告曾柏端、巫祥榮則不再宣告沒收或追徵。

　⒉被告蔣青樺於原審審理時坦承獲得5萬元之報酬（審原金訴卷第269頁），惟被告蔣青樺已與附表二編號2被害人丁○○調解成立，並依調解條件給付10萬元，業如上述，顯已逾被告蔣青樺本案獲得之上開報酬，是應認被告蔣青樺已未保留本案犯行之犯罪所得，如再宣告沒收此部分犯罪所得，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。另被告林威逸於原審審理時供稱其尚未獲得報酬等語（審原金訴卷第269頁），且查本件卷證內尚無積極證據足認被告林威逸因擔任車手頭，而獲取報酬、取得財物或利益，亦無證據證明被告林威逸就詐騙所得有所朋分，尚難認被告林威逸有何犯罪所得可資沒收或追徵，附此敘明。

　⒊被告晏利昌於偵訊供承：曾柏端有跟我講工作內容，也有說辦好銀行帳戶可拿3萬元，辦好後先拿3萬元，後來領完70萬元，他們沒有給我報酬等情（偵一卷第77、81頁）。可見，未扣案之3萬元為被告加入該詐騙集團後所獲得之報酬，屬其本件犯罪之不法所得，應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

　㈢供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，被告晏利昌扣案之土地銀行五甲分行帳號000-000000000000之存摺1本、印章1顆、手機（含SIM卡，門號：0000000000、IMEI：000000000000000）1支，係被告晏利昌加入本案詐騙集團後，持該印章申辦該銀行帳戶，手機為被告晏利昌與其他被告聯繫銀行開戶、領款，有被告警詢、偵訊筆錄及手機通話照片在卷可稽（警一卷第37、81、217、221至225頁；偵一卷第75、81頁），均為被告晏利昌所有、供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定，均宣告沒收。

　㈣至扣案林威逸所有蘋果手機1支、蔣青樺所有手機1支、巫祥榮所有手機1支、曾柏端所有手機1支，及張簡毅青所有手機2支、存摺2本、提款卡1張、印章3顆、身分證影本2張等物，遍查卷內無其他積極證據足以證明該前開扣案物與其等本案犯行有所關聯，故均不予宣告沒收，併予敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林恒翠提起公訴及移送併辦，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　10　　日

刑事第五庭審判長法官簡志瑩

法官王俊彥

法官曾鈴媖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪以珊

附錄本判決論罪科刑法條：

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。　

附表一