裁判字號：最高法院88年台非字第331號刑事判決
裁判日期：民國88年11月11日
裁判案由：違反漁業法
最高法院刑事判決八十八年度台非字第三三一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反漁業法案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十七年十二月二十二日第一審確定判決（八十七年度訴字第二七四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第二七四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反採捕水產動物，不得使用電氣之規定，處拘役壹拾伍日。
扣案之魚網、電瓶、變壓器各壹具及新台幣貳佰伍拾元均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。而受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，加重其刑二分之一。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之。所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋者，未執行之刑，始以已執行論，為刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項所明定。經查本件被告甲○○於（民國）八十二年犯煙毒罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院以八十二年度上訴字第二○○二、二○○三號判決，判處煙毒罪有期徒刑三年一月、違反麻醉藥品管理條例判處拘役三十日。台灣台中地方法院檢察署八十二年度執字第一一七二號執行指揮書，指揮徒刑自八十二年十一月二十六日至八十五年十二月二十三日執行；拘役自八十五年十二月二十四日至八十六年一月二十二日執行。被告又在八十二年七月至十月施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣台中地方法院以八十三年度訴字第八六八號判決，判處前者有期徒刑三年四月，後者有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑三年六月，同院檢察署八十三年度執字第五一○九號執行指揮書，指揮該有期徒刑自八十六年一月二十三日至八十九年五月二十二日執行。各有期徒刑接續執行中經報准法務部以八十五年一月十二日法（八五）監字第○○九一二號函准予假釋；被告在八十五年二月一日假釋出監，殘餘未執行刑期為四年二月七日，以上有各皆偵查、審判、執行、及台灣南投地方法院檢察署八十八年度執助字第三二八號案卷中之法務部致台中監獄、台中監獄致台灣台中地方法院檢察署函、台中地方法院檢察署致南投地方法院檢察署函、台中監獄報請撤銷假釋報告表等影本可證。被告違反漁業法係在八十七年六月二十四日前開執行案件假釋期內，其刑期既未執行完畢，依首開刑法各條文規定，自不構成累犯。乃原確定判決對於被告違反漁業法罪，竟以累犯論處，顯有適用法則不當之違法。案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該判決撤銷，另為適法之判決，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。而累犯之成立，以前受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之。所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋者，未執行之刑，始以已執行論，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項分別定有明文。本件被告甲○○於八十一年間犯煙毒罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑三年一月及拘役三十日；被告又於同年七月至十月間因施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，為台灣台中地方法院判處有期徒刑三年四月及四月，定應執行之刑為有期徒刑三年六月。旋經台灣台中地方法院檢察署先後發布執行指揮書，其執行期間依序自八十二年十一月二十六日至八十五年十二月二十三日，八十五年十二月二十四日至八十六年一月二十二日，八十六年一月二十三日至八十九年五月二十二日。惟於各該徒刑、拘役接續執行中，經報奉法務部准於八十五年二月一日假釋出監、殘餘刑期為四年二月七日。以上有各該偵查、審判、執行案卷及法務部八十八年八月三十日法八八矯決字第二二一四三號函、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表附卷可稽。茲被告於八十七年六月二十四日下午十五時許，夥同 楊銘洲 ，非為試驗研究目的，亦未經主管機關許可，在南投縣國姓鄉福興橋下之北港溪，持魚網、電瓶、變壓器各一具，使用電氣採捕石斑、溪魚、溪蝦等水產動物，其犯罪時間仍在其假釋期間內，自不構成累犯。乃原判決未細察遽依累犯規定論處，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑；扣案之魚網、電瓶、變壓器各一具及漁獲物所變得之財物新台幣二百五十元均依法沒收之，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，漁業法第四十八條第一項第三款、第六十條第一項、第六十八條，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十八日