裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第3095號刑事判決
裁判日期：民國96年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第3095號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○○
（另案於臺灣臺中女子監獄執行）選任辯護人 楊佳勳 律師
張崇哲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一五六六四號），本院判決如下：
主文戊○○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，犯罪所得共計現金新臺幣伍仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，犯罪所得共計現金新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，犯罪所得共計現金新臺幣柒仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴如附表二所示之販賣第一級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、戊○○○明知第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命分屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品與第二級毒品，非經許可，不得販賣。其竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之集合犯意，先後於如附表一編號一至編號三所示時間、地點，以如附表一編號一至編號三所示之代價，販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號一至編號三所示之人多次，憑資牟利。其販賣所得共計現金新臺幣（下同）五千五百元（另有一千元因遭賒欠，而未實際取得）。戊○○○另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號四所示之時間、地點，以如附表一編號四所示之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號四所示之人二次，憑資牟利。其販賣所得共計現金二千元。嗣經警報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官實施通信監察後，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告戊○○○對於：其明知第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命分屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品與第二級毒品，非經許可，不得販賣。竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之集合犯意先後於上開時地，以上開代價，販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號一至編號三所示之人多次，憑資牟利。其販賣所得共計現金五千五百元（另有一千元因遭賒欠，而未實際取得）。其另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時地，以上開代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號四所示之人二次，憑資牟利，其販賣所得共計現金二千元之事實，坦承不諱，核與證人乙○○、甲○○、丙○○及丁○○等四人分別於本院審理時之結述（參本院卷第七三頁至第七六頁）相符，並有監聽電話譯文表、現場照片各四件，及上開四位證人均確有施用毒品之臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑事裁判書、不起訴處分書分附於九十六年度偵字第四八七二號偵查卷第一○頁至第一五頁、第二三頁至第二五頁、第二八頁、第三二頁、第三三頁、第三八頁、第三九頁，及本院卷第二六頁至第五四頁可參。是被告之自白應與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪與同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告所分犯之多次販賣第一級毒品海洛因之犯行與多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間密接，各觸犯構成要件相同之罪，且因該種類犯罪本質上具有反覆性、延續性，顯均分基於集合犯之包括犯意為之，應分論以集合犯之包括一罪。公訴意旨未詳酌此，而認被告所犯上開數次犯行，均應予分論併罰，尚有未洽。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分罪併罰。本院經審酌：被告犯罪後，已坦承犯行，深知悔誤。其販賣毒品之次數尚非屬極鉅，販賣所得亦非屬極豐厚，而其所犯之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪與同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑，分為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金；無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金等一切情狀後，認其有刑法第五十九條所定之犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰依該條規定，各減輕其刑。被告所犯如附表一編號三所示之其於九十六年一月二十日販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，固未經公訴人起訴。惟因其該部分犯行，與其所犯其餘如附表一編號一至編號三所示之多次販賣第一級毒品海洛因等犯行間，係具有集合犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈡爰審酌：被告正值青壯，國中畢業，已婚，育有子女。其犯罪手段雖屬平和，但所為嚴重損害國本，其販賣毒品時間非屬長期；暨其犯罪後，已於本院審理時，坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。公訴人以被告犯罪後，矢口否認犯行，毫無悔意為由，未及斟酌：被告犯罪後，已於本院審理時，坦承犯行，犯後態度尚屬良好等情，而對被告求處無期徒刑，經核尚屬過重。㈢被告販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品之犯罪所得共計各五千五百元與二千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收。另被告因遭賒欠而尚未「實際取得」之一千元部分，並不得依上開規定予以宣告沒收（最高法院九十六年度台上字第二三三一號刑事判決參照）。至門號：0000000000號行動電話一支，並非屬被告所有，業據被告供承在卷（參本院卷第七二頁），且該支行動電話經核亦非屬違禁物，自不得予以宣告沒收，附予指明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告除有經本院論罪科刑之上開犯行外，尚有另基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，多次為如附表二所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行。因認被告尚涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，業分經最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號著有判例。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：證人乙○○、丙○○二人分別於偵查中之結述等情為據。
四、訊據被告堅詞否認有上開公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：上開門號：0000000000號行動電話一支，係由姓名年籍均不詳、綽號「黑仔」之成年男子於九十六年一月下旬某時交付予其使用。其僅分別販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丙○○二人共計各四次（即上開經本院論罪科刑部分），並如其他如附表二所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。
五、經查：㈠被告上開所辯，核與證人乙○○、丙○○二人分別於本院審理時之結述（參本院卷第七五頁、第七六頁）相符。復依公訴人所提出之上開監聽電話譯文二件（參上開偵查卷第一○頁至第一三頁、第四八頁、第四九頁）所示，被告所使用之行動電話為警監聽之時間均為九十六年二月間。故該二件監聽電話譯文並無法據為證人乙○○、丙○○二人分別於偵查中所為之結述（證述被告涉有如附表二所示之販賣第一級毒品海洛因犯行），是否確與事實相符之佐證。準此，尚難徒以該二證人於偵查中所為與該二證人於本院審理所為結述不符之唯一證述，即率認被告確有上開犯行。㈣綜上所述，本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴人所指上開犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告確有上開犯行。是揆諸上開說明意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。
中華民國96年12月5日
刑事第六庭審判長法官洪俊誠
法官戴博誠法官唐敏寶上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附具體上訴理由及繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院。（應敘述具體理由並附繕本）。
書記官賴玉真中華民國96年12月5日附錄犯罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一┌─┬───┬───┬──┬───┬───────┬─────────┬──┐│編│時間│地點│販賣│販賣毒│交易過程│販賣重量或金額│備註││號│││對象│品││││├─┼───┼───┼──┼───┼───────┼─────────┼──┤│一│96年1│彰化縣│ 邱瑞 │第一級│乙○○以設於彰│500元海洛因3次，││││月下旬│永靖鄉│家│毒品海│化縣埔心鄉仁里│1000元海洛因1次（││││某日起│浮圳路││洛因│村永坡路1段1號│賒欠），││││，至同│土地公│││之公用電話，與│││││年2月│廟附近│││被告所使用之│││││25日│產業道│││0000000000號行│││││止，共│路│││動電話聯絡，約│││││計4次││││定交易毒品時間│││││││││地點，由被告親│││││││││自持海洛因毒品│││││││││至上開地點交易│││├─┼───┼───┼──┼───┼───────┼─────────┼──┤│二│96年2│彰化縣│ 林聖 │同上│甲○○以其母陳│500元海洛因2次，1││││月5日│永靖鄉│鑫││ 錦雲 所申辦之│000元海洛因1次││││、7日│浮圳路│││0000000000號行│││││11日各│土地公│││動電話，與被告│││││1次，│廟附近│││所使用之│││││共計3│產業道│││0000000000號行│││││次│路│││動電話聯絡，約│││││││││定交易毒品時間│││││││││地點，由被告親│││││││││自持海洛因毒品│││││││││至上開地點交易│││├─┼───┼───┼──┼───┼───────┼─────────┼──┤│三│96年1│彰化縣│ 高肇 │同上│丙○○以│500元海洛因2次，1││││月20日│永靖鄉│良││0000000000號行│000元海洛因2次││││、2月│浮圳路│││動電話，與被告│││││1日、2│土地公│││所使用之│││││月10日│廟附近│││0000000000號行│││││、2月│產業道│││動電話聯絡，使│││││15日各│路│││用「便當」、「│││││1次，││││打一雀」、「打│││││共計4││││半雀」之暗語，│││││次││││約定交易毒品時│││││││││間地點，由被告│││││││││親自持海洛因毒│││││││││品至上開地點交│││││││││易│││├─┼───┼───┼──┼───┼───────┼─────────┼──┤│四│96年│彰化縣│ 張東 │第二級│丁○○以│1000元甲基安非他命││││1月30│永靖鄉│壁│毒品甲│0000000000號行│2次││││日、96│永興路││基安非│動電話，與被告│││││年2月│附近田││他命│所使用之│││││16日各│邊│││0000000000號行│││││1次，││││動電話聯絡，約│││││共計2││││定交易毒品時間│││││次││││地點，由被告親│││││││││自持海洛因毒品│││││││││至上開地點交易│││└─┴───┴───┴──┴───┴───────┴─────────┴──┘附表二┌─┬───┬───┬──┬───┬───────┬─────────┬──┐│編│時間│地點│販賣│販賣毒│交易過程│販賣重量或金額│備註││號│││對象│品││││├─┼───┼───┼──┼───┼───────┼─────────┼──┤│一│95年7│彰化縣│邱瑞│第一級│乙○○以設於彰│500元至3000元海洛││││月初某│永靖鄉│家│毒品海│化縣埔心鄉仁里│因││││日起，│浮圳路││洛因│村永坡路1段1號│││││至96年│土地公│││之公用電話，與│││││2月25│廟附近│││被告所使用之│││││日止，│產業道│││0000000000號行│││││每日1│路│││動電話聯絡，約│││││次（惟││││定交易毒品時間│││││需扣除││││地點，由被告親│││││如附表││││自持海洛因毒品│││││一編號││││至上開地點交易│││││一所示│││││││││之部分│││││││││）│││││││├─┼───┼───┼──┼───┼───────┼─────────┼──┤│二│96年2│彰化縣│高肇│同上│丙○○以│2000元海洛因2次││││月間某│永靖鄉│良││0000000000號行│││││日起，│浮圳路│││動電話，與被告│││││至96年│土地公│││所使用之│││││2月25│廟附近│││0000000000號行│││││日止，│產業道│││動電話聯絡，使│││││至少2│路│││用「便當」、「│││││次││││打一雀」、「打│││││（即扣││││半雀」之暗語，│││││除如附││││約定交易毒品時│││││表一編││││間地點，由被告│││││號三所││││親自持海洛因毒│││││示之部││││品至上開地點交│││││分）││││易│││└─┴───┴───┴──┴───┴───────┴─────────┴──┘