裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第5019號刑事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第5019號上訴人即被告乙○○
甲○○共同指定辯護人 鐘炯錺 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 板橋 地方法院98年度訴字第3096號，中華民國98年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8067號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○明知空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可不得持有，竟基於非法持有空氣槍之犯意，於民國93年10月中旬某日，在臺北縣三重巿之萬家福量販店內，以新臺幣（下同）3,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年人士，購買以小型高型氣體鋼瓶內之空氣為發射動力、且具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支及小型高壓氣體鋼瓶1瓶（起訴書誤載為4瓶，另贅載塑膠彈丸1盒），未經許可而持有該空氣槍，並藏放於其位在臺北縣三重巿龍門路274巷47號住處內，嗣於96年間某日，另以金屬彈丸4顆裝入前揭空氣槍內，繼續藏放在上址住處1樓客廳之櫥櫃內。
二、甲○○前於92年間因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院以92年度簡字第344號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於93年5月27日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，其亦明知空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可不得持有，於98年3月9日下午3時15分許，在其友人乙○○上址住處內，見 胡本源 駕車前往 陳金 對所經營址設臺北縣三重巿龍門路
274巷49號之洗車場洗車，誤認胡本源與乙○○之配偶有染，竟基於非法持有空氣槍及恐嚇之犯意，自乙○○上址住處
1樓客廳之櫥櫃內，拿取乙○○所放置前揭具有殺傷力之空氣槍並插在腰際而持有之，旋至隔壁洗車場前質問胡本源與乙○○之配偶有染一事，嗣於胡本源欲打開車門拿取行動電話之際，即自腰間取出前揭空氣槍抵住胡本源之頸部，以此加害生命、身體之事恐嚇胡本源，使胡本源心生畏懼，致生危害於安全。嗣經警據報到場查扣前揭空氣槍1支、金屬彈丸4顆、小型高壓氣體鋼瓶1瓶，而得悉上情。
三、案經胡本源訴由臺北縣政府警察局三重分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人乙○○（對被告甲○○而言）、甲○○（對被告乙○○
而言）、胡本源於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人甲○○、胡本源、陳金對於偵查中具結後向檢察官所為
之陳述，雖屬傳聞證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時地購入上開空氣槍、小型高壓氣體鋼瓶後持有之犯行，惟辯稱：伊只有購買塑膠BB彈，不知金屬彈丸是何人所有云云。上訴人即被告甲○○則坦承上開非法持有空氣槍及持該空氣槍恐嚇胡本源之犯行，惟辯稱：是因為胡本源從車廂拿工具欲打伊，伊才拿出上開空氣槍云云。經查：
㈠被告甲○○雖於警詢及本院審理時供稱：上開金屬彈丸是伊
裝填、更換云云，然被告乙○○於偵查中自承：（檢察官問：為何槍內有金屬彈丸？）之前我找到金屬彈丸試試看合不合等語（見偵查卷第112頁），且被告乙○○於原審審理時亦承認有檢察官起訴之犯罪事實（見原審卷第42頁反面），核與同案被告甲○○於偵查中所供：（檢察官問：是如何取得？）鋼瓶與金屬彈丸都在槍內。（問：為何警局承認是自己換成小鋼珠？）當時是怕乙○○有事，所以才這樣說的，實際上是在槍內等語（同上偵查卷第112頁），足徵上開金屬彈丸確係被告乙○○所裝填無訛，被告乙○○所辯，尚無足取。
㈡被告甲○○於警詢時供稱：98年3月9日15時許，在三重市○
○路○○○巷○○號前，當時伊走出屋外，見被害人胡本源正在洗車，伊就上前詢問他並請他不要妨害伊朋友乙○○的家庭，口語之中伊也沒有對他有恐嚇之言語，然後他就聲稱要至車上拿手機，當時伊以為他要拿車用枴杖鎖打伊，所以伊就從腰際間取出空氣槍抵住胡本源的脖子等語（見偵查卷第16頁），核與證人胡本源於警詢及偵查中所證：當時伊在三重市○○路○○○巷○○號前洗車，甲○○就過來質問伊為何要妨礙別人的家庭，伊就在現場與他爭辯。這時候伊置放於車內的手機響起，伊準備開車門拿手機時，甲○○就直接拿槍抵著伊的喉嚨，並且作勢要開槍，當時伊很害怕等語（見偵查卷第23、100頁）及證人陳金對於偵查中所證（同上偵查卷）相符，足認被告甲○○之自白與事實相符，堪予採信。是被告甲○○所辯係被害人胡本源欲從車廂拿工具打伊，伊才拿出上開空氣槍云云，亦無可採。
㈢此外，並有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表各1件、查獲現場照片3張附卷可稽，另有空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支、金屬彈丸4顆、小型高壓氣體鋼瓶1瓶扣案可資佐證，而該空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.4mm、重量0.36g）最大發射速度為每秒135公尺，計算其動能為3.2焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳；又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層等情，此有該局98年4月10日刑鑑字第0980033144號鑑驗書1紙附卷可稽（見偵查卷第49、50頁），是扣案空氣槍之射擊單位面積動能既已逾每平方公分20焦耳，足徵該支空氣槍在搭配高壓氣體鋼瓶及金屬彈丸使用下，確具有殺傷力無疑。
㈣綜上諸情，堪認被告2人於偵查中及原審之自白確與事實相
符；本案事證明確，被告乙○○所犯非法持有空氣槍以及被告甲○○所犯非法持有空氣槍、恐嚇等犯行均可認定，應予依法論罪科刑。
三、查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26以華總一義字第09400010101號令公佈修正，並於同年月28日生效施行。關於未經許可持有空氣槍之犯罪行為，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之法定刑原為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金，修正後該條例第8條第4項之法定刑則提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金。惟按非法持有空氣槍罪，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733號判例意旨參照）。本案被告乙○○係自93年10月中旬起持有扣案之空氣槍，迄至98年3月9日為警查獲為止，其犯罪行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年11月26日修正公佈施行，惟非屬行為後法律變更，自無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應逕適用其犯罪行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。又被告行為後，刑法部分條文雖於94年2月2日修公佈修正，並自00年0月0日生效施行，惟依前揭說明，亦應無庸適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應逕適用裁判時之現行刑法規定論處即可。
四、核被告乙○○所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪；被告甲○○所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告甲○○持有空氣槍之目的，係為用以恐嚇告訴人，已如前述，則被告甲○○所為未經許可持有空氣槍、恐嚇之複數舉動，係基於單一行為決意所為，應評價為法律上之一行為，即係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重依未經許可持有空氣槍罪處斷。另被告甲○○前於92年間因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院以92年度簡字第344號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於93年5月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件存卷足憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告乙○○、甲○○未經許可持有具有殺傷力空氣槍之行為固值非難，惟扣案之空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果，鑑出最大單位面積動能為每平方公分21焦耳，僅略超過前述日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺20焦耳，殺傷力並非強大，況該空氣槍係以裝填金屬彈丸為其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實低於以裝填火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，倘繩以相同之刑，乃屬情輕法重，被告甲○○雖持上開空氣槍對被害人胡本源為恐嚇之行為，然其係因聽聞胡本源與同案被告乙○○之前妻有染，一時失慮之下所為不理智之行為，其實際上亦無擊發該空氣槍之犯行，是揆諸其等所為上開犯行，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
五、原審以被告乙○○所為事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，並審酌被告乙○○並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1件存卷足憑，平日素行尚稱良好，以及其犯罪動機、手段、目的、持有槍枝行為對社會治安確有潛在危害，暨其犯罪後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，並科罰金新台幣10萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另審酌被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時短於思慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，深知悔悟，足認其經此次科刑教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併諭知緩刑3年，及斟酌被告乙○○之犯罪情節，俾使其得以從中記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。另說明扣案具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之小型高壓氣體鋼瓶1瓶及上開空氣槍內裝填之金屬彈丸4顆，雖非屬違禁物，惟係被告乙○○所有而供上開空氣槍配搭射擊使用之物（可拆卸分離），業據其供承在卷，屬供被告乙○○犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告乙○○上訴辯稱：扣案之金屬彈丸非其所裝填，不知該空氣槍有殺傷力云云，洵無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
六、原審以被告甲○○犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。然被告甲○○未經許可持有具有殺傷力空氣槍之行為固值非難，惟扣案之空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果，鑑出最大單位面積動能為每平方公分21焦耳，僅略超過前述日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺20焦耳，殺傷力並非強大，況該空氣槍係以裝填金屬彈丸為其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實低於以裝填火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，倘繩以相同之刑，乃屬情輕法重，是揆諸其所為上開犯行，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，業如上述，原審僅就被告乙○○部分援引刑法第59條之規定酌減其刑，未予被告甲○○相同之減刑處分，尚有未洽。被告甲○○上訴所辯，雖無足取，然原判決此部分既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有犯罪紀錄，品性非佳，其因聽聞胡本源與同案被告乙○○之前妻有染，一時失慮竟持該空氣槍恐嚇被害人胡本源，惟其於犯罪後尚知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案之小型高壓氣體鋼瓶
1瓶及上開空氣槍內裝填之金屬彈丸4顆，並非違禁物且非被告甲○○所有，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年3月16日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國99年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罪之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。