裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4885號刑事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4885號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3168號，中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1902號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因妨害風化案件，經本院以91年度上訴字第3069號判處有期徒刑1年2月，並經最高法院以95年度台上字第107號駁回其上訴確定，於民國96年1月25日假釋出監付保護管束，於96年3月30日縮刑假釋期滿未經撤銷而以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，竟仍與姓名年籍不詳同時有「三五」暨「五五」2個綽號之應召站成員（下簡稱「三五」），共同基於使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，自98年1月2日起，以每小時約新臺幣（下同）250元之代價，受僱於該應召站，擔任俗稱「 馬伕 」之工作，由該應召站招攬男客以媒介性交易後，再撥打電話聯絡甲○○載送綽號「雙雙」代號00000000之女子（00年0月生，下稱Ａ女）至臺北縣各處從事性交易多次，且每日依該應召站成員之指示，將當日性交易所得，扣除Ａ女應得之款項後，餘均交予應召站成員。於同年1月5日16時許，甲○○依該應召站成員之指示，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，搭載Ａ女至臺北縣中和市○○路○○○○號之美芙汽車旅館與男客 郭芳 男（已由檢察官另為不起訴處分）從事性交易，經警於同日16時20分許，在該汽車旅館前查獲在該處等候Ａ女之甲○○，另在該汽車旅館817號房查獲甫完成性行為之Ａ女及 郭芳男 ，並扣得甲○○持用中而為其所有之行動電話機具1支（廠牌為ANYCALL；含門號0000000000號SIM卡1枚）暨由應召站提供之行動電話機具2支（廠牌分別為：諾基亞、摩托羅拉；分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚）、Ａ女所持用之行行動電話機具2支（含門號0981XXX127、0919XXX095號SIM卡各1枚）及郭芳男交付予Ａ女之性交易費用4,000元。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人Ａ女及郭芳男於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經渠等以證人身分具結在卷，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。經查，被告甲○○、選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就證人郭芳男於警詢時之證述主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，而認具有證據能力。
三、扣案之行動電話機具共5支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0981XXX127號、0919XXX095號SIM卡各1枚）及現金4,000元，係警方經受搜索人即被告及Ａ女出於自願性同意而搜索取得之物，有自願受搜索同意書2紙存卷可考，依法得做為證據。
貳、認定事實所憑證據及論罪科刑理由：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審審理時及本院坦承不諱，核與證人即男客郭芳男於警詢及偵訊時證述其經由應召站成員媒介而與Ａ女從事性交易之情節相符合。又證人Ａ女亦於偵訊及原審審理時證稱：被告確有自98年1月2日起至同年5日為警查獲止，以每小時250元之代價，載送伊至臺北縣各處與男客從事性交易等情。此外，復有被告所持用應召站所提供之0000000000、0000000000號行動電話2具、A女所持用之0981XXX127、0919XXX095號行動電話2具及A女性交易對價現金4,000元扣案可資佐證。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。雖公訴人尚以：被告係明知Ａ女係未滿18歲之人，竟仍與綽號「三五」之應召站成員，共同基於使未滿18歲之女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，自98年1月2日起，擔任「馬伕」之工作，載送Ａ女至臺北縣各處從事性交易多次，因認被告係涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利使未滿18歲之人為性交易罪嫌；及被告對於Ａ女未滿18歲乙事至少具有不確定故意云云。然查，被告否認其明知Ａ女為未滿18歲之人，辯稱：伊有向Ａ女詢問年齡，Ａ女說她19歲，並有給伊看過一張沒有照片的健保卡，上面所載年籍是78、79年次，伊就沒有多做懷疑，伊覺得Ａ女的臉及化妝感覺上約20幾歲，且應召站告訴伊Ａ女是18、19歲，伊並沒有交待Ａ女要跟客人說她是18、19歲等語。證人Ａ女雖曾於偵訊時證述：「（問：
甲○○是否知道妳的年紀？）他知道我17歲，我在應徵時有告訴過老闆，我並沒有親自跟他講，但我第一天上班時，他有問過我幾年次，我跟他說我80年次」、「（問：甲○○是否知道妳未滿18歲？）他知道，因為他知道我生日在5月份」云云，惟Ａ女於原審審理時證稱：「我有告訴老闆我的年紀，因為我是打電話應徵時，我有跟老闆說」、「（檢察官問：你如何知道老闆有跟甲○○講？）因為老闆說會找人來載我，我問老闆他知道我的年紀嗎，老闆回答說他知道」、「（檢察官問：見到甲○○後，是否有曾經跟他說過你的年紀？）沒有」、「（檢察官問：你在偵訊中所言，當時為何會說甲○○知道妳是五月份生日？）因為老闆有問我年次，至於月份部分，也是老闆跟他說的，因為我都只有跟老闆說」、「（檢察官問：你有沒有問過甲○○說老闆有無跟他講過你的年紀？）沒有，因為老闆說不要跟別人講我的年紀」、「（檢察官問：甲○○有沒有問過你，你的年紀？）沒有」、「（辯護人問：妳有跟老闆見過面？）沒有，都是甲○○拿錢給老闆」、「（辯護人問：你在警局曾經講過被告不知道你未成年，為何在偵訊中你講說他知道你未成年？）當時警察是問說我自己有沒有跟甲○○說過我是未成年，我說沒有。」等語。是以，Ａ女於行交互詰問程序，已就其於偵訊時所證述內容為進一步之釐清，而明白證述其本身並未曾親口告訴被告其實際出生年次及月份，且被告亦未曾直接詢問過Ａ女之年紀乙節明確，且Ａ女於審理時所證稱：伊問老闆被告是否知道他的年紀，老闆回答說被告知道等語。僅係其聽聞應召站老闆轉述之內容，並非其親身經歷，而屬傳聞，自不足採為不利被告之認定。復參以郭芳男於警詢及偵訊時證稱：伊有問過Ａ女的年齡，Ａ女答稱19至20歲，伊反問她是否為79年次，她答稱是79年次沒錯等語（見偵查卷第11頁、第53至54頁）；而Ａ女於偵查中證以：郭芳男有問伊年紀，但伊表示為18、19歲，且伊與郭芳男為性交易當天有化妝等語（見偵查卷第65頁），其復於原審審理時證謂：伊都跟男客說伊是18、19歲，且伊當時也非在學學生等語（見原審卷第35頁）。衡諸常情，一般未滿18歲之女子大多仍為在學學生，且在下午4時許之時段理應仍在學校上課，職此，Ａ女為性交易之彼時雖未滿18歲，但已是年滿17歲又8月之人，並非在學學生，且有化妝，則被告與Ａ女僅相識幾天，並僅有於載送途中有所接觸之情況下，其是否能從Ａ女當時之穿著打扮外觀及其他客觀情狀察覺出Ａ女之實際年齡，尚非無疑。雖Ａ女於偵訊時另證稱：伊向郭芳男說伊是18、19歲，是因為甲○○交待伊要跟客人這樣說等語（見偵查卷第65頁）；於原審審理時證述：當時被告有接到一通電話，然後就跟伊說要跟客人說伊是18、19歲，伊有問被告為什麼，被告說是上面的這樣交代的等語（見原審卷第35至36頁），惟此為被告所否認，並辯稱：應召站也有Ａ女的手機號碼，不需要伊來轉達這樣的事，從來沒有應召站打來要伊跟Ａ女說要如何做的事情等語（見原審卷第37頁），惟Ａ女既曾證稱：「（問：是誰聯絡你與郭芳男性交易？）當天是「 阿明 」先聯絡我，甲○○再過來載。」、「（問：對於「老闆」知道多少？）我只有以電話與他通話過，我沒有見過他本人。」等語（見偵查卷第65至66頁），由此可知應召站的老闆均得以電話直接與Ａ女聯繫，則倘若應召站老闆要求Ａ女需向男客謊報年齡，衡情其大可直接去電予Ａ女，以確保其指示可以到達Ａ女，無需迂迴透過被告向Ａ女傳達。則被告前揭所辯，即非無據。又縱認被告確有將應召站之上開要求轉達予Ａ女知悉，惟被告既係受僱於應召站，則其向亦同受僱於應召站之Ａ女宣達應召站所下之指示，乃事理所當然，而Ａ女既證稱其未曾告知被告其實際年齡，即難僅由上揭情事即推論被告主觀上已明知Ａ女為未滿18歲之人，才會特別交待Ａ女為上開陳述。再者，雖被告辯稱：Ａ女曾拿給伊看過一張沒有照片的健保卡，上面所載年籍是78、79年次云云，為Ａ女所否認，並陳稱：伊沒有拿過證件給被告，因為伊證件都不放身上等語（見原審卷第34頁），惟倘若Ａ女係持有他人之證件，其即可能涉犯收受贓物罪責，則Ａ女是否係恐承認上情將罹於刑責而予以否認，誠屬有疑，而縱令被告此部分抗辯係屬虛偽，仍難遽引此為不利被告之積極證據。此外，復查無其他積極證據足認被告有意圖營利使未滿18歲之人為性交易之直接故意或不確定故意。綜上，被告在主觀上是否知悉或可預見Ａ女係未滿18歲之人，仍有合理懷疑存在，自不足為不利於被告之認定。公訴人所指：被告涉有兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利使未滿18歲之人為性交易罪嫌，即屬不能證明。惟因起訴事實與前揭論罪之社會基本事實相同，爰變更起訴法條而予審判。又按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院50年台上字第1060號判例可參。查Ａ女雖有告知應召站成員其實際年齡係未滿18歲之人，惟並無證據證明應召站成員有將此事告知被告，已如前述，則依上開判例意旨，本案被告僅應就其所知之程度負責，意即被告就上開論罪事實部分，與不詳姓名之應召站人士「三五」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。是以，被告自98年1月2日起至同年月5日為警查獲止，反覆多次載送Ａ女與男客為性交易以從中牟利，堪認其主觀上自始即基於概括性之犯意，而反覆實行，客觀上則具有相當時間之延續及可確定性，依社會通念，當以一行為視之為宜，符合學理所稱集合犯概念，僅論以一罪。被告前因妨害風化案件，經本院以91年度上訴字第3069號判處有期徒刑1年2月，並經最高法院以95年度台上字第107號駁回其上訴確定，於96年1月25日假釋出監付保護管束，於96年3月30日縮刑假釋期滿未經撤銷而以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段之規定，並審酌被告品性非佳、其智識程度、犯罪動機係為牟利、目的、對社會善良風氣所生之危害、及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，並以扣案之諾基亞廠牌行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、摩托羅拉廠牌行動電話機具1支（門號0000000000號SIM卡1枚），係應召站成員所有並提供予被告與之聯繫載送Ａ女從事性交易事宜所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至於ANYCALL廠牌行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡）被告供稱該支電話係其所有，以供其平日對外通訊之用，並非供其為犯本罪所用之物；而扣案之索尼易利信廠牌行動電話機具2支（分別含門號0981XXX127、0919XXX095號之SIM卡各1枚），為Ａ女所有，亦據其證述在卷，亦非被告或其共犯所有之物；另扣案之性交易所得4千元，為證人Ａ女因與男客性交易所得之財物，尚未交付予被告前即為警方查獲，仍非屬被告或應召站成員所得之物，自無從併予諭知沒收，於理由內詳予說明。經核認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨以其犯罪時間短暫，情節輕微而指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，自非有理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國99年3月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官吳啟民法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧哲瑜中華民國99年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。