裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國105年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第226號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃冠智選任辯護人曾慶雲律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第7215號），本院判決如下：
主文黃冠智販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第三級毒品愷他命共貳拾壹包（均含包裝袋；驗餘淨重共肆拾參點貳參捌公克）均沒收。
事實
一、黃冠智明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國102年8月5日下午5時許，在其位於屏東縣屏東市○○街○○號之住處，販賣價值新臺幣（下同）8000元之愷他命10包予 許雨騰 ，惟許雨騰尚未交付金錢。嗣經警方執行通訊監察，於同日下午5時30分許，在許雨騰向黃冠智購買上開愷他命離開前開處所時，於該處所附近之屏東縣屏東市○○○街與公正街之交岔路口，持本院核發之102年度聲搜字第472號搜索票，攔檢許雨騰後，分別搜索情形如下：
㈠在黃冠智位於屏東縣○○市○○街○○號之住處，扣得其所
有、販賣剩餘之愷他命11包（驗餘淨重共22.629公克，驗前純質淨重共17.225公克），及與本案無關之MDMA8顆、2500元、電子磅秤1台、分裝袋1包、SAMSUNG牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA牌行動電話各1支、 施用愷 他命所用之K盤1個、藥鏟1片、吸管1支、殘渣袋3只；㈡在許雨騰駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得與
本案無關之愷他命1小包、施用愷他命所用之卡片1張、
K盤1個及吸管1支；㈢在許雨騰身上扣得甫交易之愷他命10小包（驗餘淨重共20
.609公克，驗前純質淨重共16.038公克），及與本案無關之IPHONE牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張）；㈣在許雨騰位於屏東縣○○市○○○路○○○巷○○號之住處，
扣得與本案無關之MDMA2顆、00號夾鏈袋1包、供施用愷他命所用之K盤1個、卡片2張，而悉上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷第35頁背面），本院復審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告黃冠智於本院審理中坦承不諱（見本院卷第102頁背面），渠對於營利意圖亦自白在卷（見本院卷第105頁背面頁），核與證人即毒品買受人許雨騰證述之情節相符（見104年度偵字第7215號卷第16～17頁）。另於該次交易前之當日下午4時49分許，許雨騰持用行動電話門號0000000000號與他人持用行動電話0000000000號通話中，許雨騰提及「要去『文董』、『文哥』家『領錢』」等語，有通訊監察譯文1份在卷可參（見104年度他字第673號卷第112頁）；而被告自承其綽號為「文董」、「文哥」，而許雨騰當日並未「領錢」等語（見本院卷第106頁及背面），堪認證人許雨騰於上開對話中提及之「領錢」即為買賣毒品之暗語。再於該次交易前，被告黃冠智與證人許雨騰均有多次販賣第三級毒品愷他命之行為，其中不乏被告販賣予證人者，業經本院以103年訴字第86、324號判決認定屬實（經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第1169、1170號駁回上訴，最高法院以104年度台上字第1644號駁回上訴而確定）。上開事證均足以補強、佐證被告黃冠智及證人許雨騰所述前情。綜上，上開被告黃冠智之自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並經總統於104年2月
4日公布，並自公布日施行，修正前第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後之規定並非較有利於被告，是本件仍應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷之。
㈡按愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣愷他命予許雨騰前持有之毒品純質淨重達33.263公克（按：即被告及許雨騰身上經查獲之21 包愷 他命之純質淨重總和，詳如下述），符合毒品危害防治條例第11條第5項之規定，惟此持有過量毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告黃冠智前因過失致死等案件，經臺灣高等法院高雄
分院以100年度交上易字第40號判決處有期徒刑1年、
3月，應執行有期徒刑1年2月確定。又因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第980號判決處有期徒刑3月確定，與前開之罪接續執行，於102年1月25日因縮短刑期假釋出監，嗣於102年7月8日縮刑期滿假釋未經撤銷，而以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
㈣辯護人為被告主張就被告前揭販賣毒品犯行，應依刑法第59條減輕其刑等語。查：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。次按販賣第三級毒品者，最輕本刑為5年以上有期徒刑，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。
2.參酌被告黃冠智本次販賣毒品雖僅1次，然數量非少，被告於本次之前亦有多次販賣愷他命犯行，顯非偶然犯罪或吸毒者一時抵癮而互通有無之販毒行為，是被告犯罪當時，殊難認在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，即使科以本罪最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形。至被告本件雖因故未與前案一併由本院審理（詳下述），而未得於該判決中併定應執行之刑，然此乃被告得聲請法院定應執行之刑，而非刑法第59條所謂科以最低刑度仍嫌過重之情形。綜上，被告犯行無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護意旨尚非可採。
㈤爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪
圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第三級毒品愷他命予許雨騰，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；惟審酌其於本院審理時尚知坦承犯行之犯後態度，販賣毒品價值為8000元，其欲獲利500元，金額非鉅，且尚未取得現金，尚非大盤交易之毒販等情。並審酌本案被告犯罪情節與前案（本院103年訴字第86、324號判決所記載者）相同、時間相近，係經警一併查獲，而原偵查檢察官將之記載於起訴書之「查獲經過欄」，然未一併起訴；嗣於被告上訴後，臺灣高等法院高雄分院檢察署將此部分犯行函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官後偵查起訴；本院乃無從於前案一併審理被告本件犯行、定應執行之刑，而需至本案確定後，再由當事人聲請定執行刑乙情，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠警方於102年8月5日下午，持本院核發之102年度聲
搜字第472號搜索票，搜索黃冠智位於屏東縣屏東市○○街○○號之住處，扣得上開交易後所餘之愷他命11包（驗餘淨重共22.629公克，驗前純質淨重共17.225公克）；又在已離開該處之許雨騰身上扣得甫交易取得之愷他命10小包（驗餘淨重共20.609公克，驗前純質淨重共
16.038公克），有本院102年度聲搜字第472號搜索票
3張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份，及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份附卷足憑（分見102年度偵字卷第5938、5939號第14～16、17～19頁），並經前案認定屬實。此等愷他命21包（驗餘淨重共43.238公克）屬違禁物，又與本案有關，應依刑法第38條第1項，不問屬於黃冠智或許雨騰與否，於本次被告黃冠智被查獲之販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收之。至各包裝毒品之空包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分離，亦無析離之實益與必要，故應視為前開毒品，依同規定，併為沒收之諭知。至於鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡至其餘警方查扣之物，或無證據足認與本案有關，或業
經前案確定判決已銷毀而滅失，有臺灣屏東地方法院檢察署銷毀沒收/扣押物清冊1份在卷可參（見本院卷第74頁），復未經檢察官聲請沒收，自無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。
中華民國105年8月26日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官陳盈如法官孫少輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月26日
書記官洪韻雯附錄本案論罪科刑法條
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。