裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第498號刑事判決
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第498號上訴人即被告 張閔勝 指定辯護人 張藝騰 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第751號，中華民國107年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第6710號、第7443號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品予少年葉○易及定執行刑部分均撤銷。
張閔勝犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。
事實
一、張閔勝知悉愷他命，及含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮等成分之毒品咖啡包，均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠張閔勝使用其所有如附表二編號4所示之行動電話，以暱稱
「迷路的小羊」之微信通信軟體與少年葉○易（民國00年0月出生，真實姓名年籍詳卷）聯繫約定買賣第三級毒品愷他命之交易事宜後，即於附表一編號1至3所示之時間、地點，販賣交付如附表一編號1至3所示摻有第三級毒品愷他命之咖啡包與少年葉○易，並分別收取如附表一編號1至3所示之金錢。
㈡張閔勝另於107年6月20日1時32分，使用如附表二編號4所示
之行動電話，以暱稱「迷路的小羊」之微信通信軟體，於某公開群組刊登「優質傳播妹點檯（1000、1700）傳播有限、品質有保證、純釀VSOP洋酒」等隱喻販賣毒品內容之文字，向不特定人兜售含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮等第三級毒品成分之毒品咖啡包（以下簡稱毒品咖啡包），適員警執行網路巡邏勤務，於上開群組內瀏覽訊息時察覺有異，即於同年6月21日以暱稱「狼若回頭」與張閔勝聯繫，佯裝欲向張閔勝購買毒品咖啡包，雙方達成由張閔勝以新臺幣（下同）2,500元販賣毒品咖啡包5包之合意。嗣張閔勝依約於107年6月22日凌晨0時15分許，前往新竹市○○路○○○巷○○○○號前，欲將毒品咖啡包交付予佯裝之員警 陳建瑜 時，即遭逮捕而未遂，並當場扣得如附表二編號1所示之第三級毒品咖啡包5包，嗣警方經張閔勝同意後，返回其新竹市○區○○路○○○號6樓之3住處搜索，又扣得如附表二編號2至8所示之物。
二、案經新北市政府警察局林口分局、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人均同意具有證據能力，本案所引用之非供述證據，亦查無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告張閔勝於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵字第7443號卷第6至11頁、第58至60頁，偵字第6710號卷第6頁、第7至10頁、第50至51頁，原審卷第33至40頁、第51至65頁，本院卷第79、
129、143頁），核與證人即少年葉○易於警詢、偵訊，證人即警員陳建瑜於偵訊中所為證述內容相符（見偵字第7443號卷第12至13頁、第14至21頁，偵字第6710號卷第57至59頁、第71至72頁、第75至77頁、第86至88頁），另有新北市政府警察局新莊分局107年6月22日警員職務報告1紙（見偵字第6710號卷第11頁正、反面）、新北市政府警察局新莊分局107年6月22日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【張閔勝，執行處所：新竹市○區○○路○○○巷○○○○號前-毒品交易現場】1份（見偵字第6710號卷第13至15頁）、新北市政府警察局新莊分局107年6月22日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【張閔勝，執行處所：新竹市○區○○路○○○號6樓之3-張閔勝居所】1份（見偵字第6710號卷第18至20頁）、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表（偵字第6710號卷第26頁）、毒品交易現場照片2張（偵字第6710號卷第27頁反面）、搜索被告住處照片4張（偵字第6710號卷第28頁正、反面）、毒品初驗結果及秤重照片11張（偵字第6710號卷第29至31頁反面）、行動電話微信軟體對話翻拍照片7張【警員與張閔勝】（偵字第6710號卷第31頁反面至33頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表【指認人少年葉○易，被指認人張閔勝】（偵字第6710號卷第60至61頁）、行動電話微信軟體對話翻拍照片24張【少年葉○易與張閔勝】（偵字第6710號卷第62至67頁正、反面）、查扣手機【少年葉○易、張閔勝】微信軟體翻拍照片2張（偵字第6710號卷第68頁）、內政部警政署刑事警察局107年8月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵字第6710號卷第90至91頁）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡（偵字第6710號卷第92、93頁）、臺灣新竹地方法院107年聲搜字第243號搜索票【張閔勝】（偵字第7443號卷第29頁）、張閔勝住處查獲愷他命粉末、K卡及K盤照片3張（偵字第7443號卷第38至39頁）、新北市政府警察局林口分局107年7月12日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【張閔勝，執行處所：新竹市○區○○路○○○號6樓之3-張閔勝居所】1份（偵字第7443號卷第66至68頁）、臺北榮民總醫院107年8月29日毒品成分鑑定書（偵字第7443號卷第74頁）、勘驗毒品咖啡包31包照片（原審卷第41頁）在卷可稽，另有扣案如附表二編號1至6所示之物可佐，堪信被告出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮均為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。核被告就事實一㈠即附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共3罪。而販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告為成年人，其就事實一㈠之販賣毒品對象葉○易固為未滿18歲之少年，有葉○易之個人戶籍資料在卷可稽，然被告與葉○易係販毒者與購毒者之對向犯罪結構關係，販賣毒品與少年並非屬於故意對少年犯罪之情形，揆諸前揭決議意旨，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈡就事實一㈡部分，員警向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購
毒之真意，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，但被告既有販賣第三級毒品咖啡包之故意，且依約攜帶前往交付交易，即已著手實施販毒行為之構成要件，然未能得手，應成立販賣第三級毒品未遂罪。是核被告就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告所犯事實一㈠即附表一之販賣第三級毒品罪共3罪，及
事實一㈡之販賣第三級毒品未遂罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就本案全部犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯
行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就事實一㈡部分遞減輕其刑。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
得依同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑者，須行為人供出毒品來源，且因而查獲其他正犯或共犯者，始足當之。被告固陳稱其為警查獲後，已主動供出毒品來源係「 葉家軒 」，並詳細說明向葉家軒購買毒品之時間、地點、價金等，及提供相關臉書對話資料及匯款紀錄，以供警方查證等語，然查被告雖於警詢、偵訊中供述其毒品來源為「 葉佳軒 」，惟警方迄今尚未能查緝葉佳軒到案，業經原審及本院多次函詢警方確認在案，有新北市政府警察局新莊分局107年10月23日新北警莊刑字第1073449953號函、107年11月13日新北警莊刑字第1073454666號函、108年3月12日新北警莊刑字第1083650706號函在卷可稽（見原審卷第28、44頁，本院卷第106頁），自無從援引毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減輕或免除其刑，附此敘明。
㈥辯護人雖為被告利益主張：被告販賣本件毒品所得僅2,400
元，扣除購買毒品之成本，獲利無幾，與一般以販售毒品為業之人不同，亦與大盤毒梟、嚴重危害社會治安之情形有間，被告係因一時失慮始觸法典，被告現擔任工程領班，賺取微薄薪水，用以撫養配偶及年僅6個月之幼子，是家中唯一經濟支柱，若因此案長時間入監服刑，恐致家中斷炊，以被告所犯之罪與本件最輕法定刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，尚足以引起一般人之同情，即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，請依刑法第59條規定對被告酌減其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，其犯罪之情狀可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本件被告之販賣毒品對象雖僅為少年葉○易一人（事實一㈠），然販賣之次數達3次，復於網路聊天公開群組刊登販售毒品之訊息，誘使不特定人產生與之交易毒品之念頭（事實一㈡），足見被告確有主動販售毒品，並使毒害散布流傳之情，其販賣毒品行為顯非出於特殊之犯罪原因與環境，況被告前已因犯轉讓第三級毒品罪，經原審法院以106年度訴字第576號判決判處有期徒刑3月，於107年1月29日確定，被告於遭法院判處罪刑後，仍未能遠離毒品，重拾正常生活，竟又犯本件之罪，更難認其犯罪之情狀有何足以引起一般同情，或有何顯可憫恕之處；又被告所犯販賣第三級毒品既遂罪，業經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其所犯販賣第三級毒品未遂罪部分更已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，經核上開各罪適用依法減輕後之法定最低度刑，亦無仍嫌過重、情輕法重之感，本件自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告所稱其為家中經濟支柱、現有配偶及幼子待撫養、入監執行過久恐影響家計等情，亦難執為酌減其刑之理由。
四、上訴駁回（事實一㈡之販賣第三級毒品未遂罪）部分：原審審理結果，以被告犯事實一㈡之販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，並審酌被告前因轉讓第三級毒品經判處罪刑確定之素行，其正值青壯，不思循正途賺取財物，於特定人均可閱覽之通訊軟體群組內企圖販賣毒品牟利，應予非難，惟考量被告未完成交易行為即遭查獲，惡性尚非重大不赦，犯後坦承犯行之態度，兼衡其智識程度、家庭生活及工作情形等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並就沒收部分說明：
⑴扣案如附表二編號1至3所示之物，經鑑驗為第三級毒品，屬違禁物且為被告欲販賣而持有之物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收（鑑定用罄滅失部分不宣告沒收）；⑵扣案如附表二編號4所示行動電話1支、編號5、6所示之物，均為被告所有、供此部分犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；⑶扣案如附表二編號7、8所示之物，為被告供其個人施用第三級毒品所用之物，與本案無關，又非屬違禁物，不予宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，所為之量刑亦屬妥適，被告上訴主張本件應適用刑法第59條規定酌減、從輕量刑，並非可採，已詳如前述，是其上訴為無理由，應駁回此部分之上訴。
五、撤銷改判（事實一㈠之販賣第三級毒品罪）部分：㈠原審就被告所犯事實一㈠之販賣第三級毒品罪（共3罪），
予以論罪科刑，固非無見。然：⑴被告為成年人，其販賣毒品與少年葉○易，並非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所指「成年人故意對少年犯罪」之情形，本不得依該條規定加重；原判決認少年葉○易已年近18歲，被告無從憑其外表容貌知悉或預見葉○易為未滿18歲之少年，不應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等情，其結論固無錯誤，然理由之說明尚有未恰，應有予以撤銷指正之必要；⑵被告係使用其所有如附表二編號4所示之行動電話，以微信通信軟體與少年葉○易聯繫約定買賣第三級毒品之交易事宜後，進而為附表一各編號所示之販賣第三級毒品行為，此經被告及葉○易供述在卷，並有其等手機微信畫面翻拍照片在卷可稽，該行動電話屬供被告此部分販賣第三級毒品所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原審雖就被告之犯罪所得諭知沒收及追徵，然漏未就附表二編號4之行動電話宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨主張其販賣毒品犯行應有刑法第59條酌減規定之適用，並非可採，已如前述，其上訴固無理由，然原判決既有前述違誤，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於事實一㈠部分予以撤銷改判。原審所定執行刑因已失所附麗，應一併撤銷。
㈡本院審酌被告知悉毒品戕害身心，販賣毒品危及社會秩序及
他人身心健康，竟因私利而漠視上開危害，藉販賣毒品賺取利益，助長毒品氾濫，所為實有不該，然考量被告販賣予少年葉○易之數量均不多，所收取之價金亦屬有限，犯後尚能坦承犯行，衡酌其前有轉讓第三級毒品犯罪之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可按，自述高中畢業之智識程度、現為營造工地領班之工作收入情形及家庭生活狀況（見本院卷第145頁），兼衡其各次販賣毒品之數量、金額，暨犯罪動機、手段等一切情狀，就被告所犯如附表一編號1至3所示之刑量處如各編號「本院判決主文」欄所示之刑。
㈢復斟酌被告所犯販賣第三級毒品（共3罪）及販賣第三級毒
品未遂罪（1罪），雖屬可分，然其犯罪時間與空間尚屬密接、集中，屬相同罪質之販賣第三級毒品行為，且其行為態樣、手段、動機均相似，顯係特定時期之多次犯罪行為，於併合處罰時之責任非難重複程度較高，施以刑罰之邊際效應將有所遞減，應予以適度斟酌，復就本件對於全體犯罪應予之整體非難評價等一切情狀，綜合判斷，就撤銷改判與上訴駁回之各罪，酌定其應執行刑如主文第4項所示。
㈣沒收：
⒈如附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品所得財物（各500
元、400元、1,500元），如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該次販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
⒉扣案如附表二編號4所示之行動電話1支，為被告所有，供其
附表一之販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官程克琳法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國108年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬───┬───┬─────┬────┬────────────┐│編號│販賣對│販賣時│販賣地│販賣之毒品│販賣金額│本院判決主文│││象│間│點││││├──┼───┼───┼───┼─────┼────┼────────────┤│1│少年葉│107年1│新竹市│摻有愷他命│新臺幣│張閔勝販賣第三級毒品，處│││○易│月24日│經國路│之毒品咖啡│500元│有期徒刑參年捌月。扣案行││││凌晨1│笑傲江│包1包││動電話壹支（IMEI:0000000││││時25分│湖KTV│││00000000，含SIM卡壹枚）││││許│斜對面│││沒收；未扣案之犯罪所得新│││││之中油│││臺幣伍佰元沒收，於全部或│││││加油站│││一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───┼───┼─────┼────┼────────────┤│2│少年葉│107年3│新竹市│摻有愷他命│新臺幣│張閔勝販賣第三級毒品，處│││○易│月26日│光華街│之毒品咖啡│400元│有期徒刑參年捌月。扣案行││││晚間9│之頂好│包1包││動電話壹支（IMEI:0000000││││時許│超市附│││00000000，含SIM卡壹枚）│││││近│││沒收；未扣案之犯罪所得新││││││││臺幣肆佰元沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───┼───┼─────┼────┼────────────┤│3│少年葉│107年4│新竹市│愷他命1小│新臺幣│張閔勝販賣第三級毒品，處│││○易│月15日│民生路│包與摻有愷│1,500元│有期徒刑參年捌月。扣案行││││上午5│遠東百│他命之毒品││動電話壹支（IMEI:0000000││││時許│貨附近│咖啡包2包││00000000，含SIM卡壹枚）│││││之7-11│││沒收；未扣案之犯罪所得新│││││對面巷│││臺幣壹仟伍佰元沒收，於全│││││子旁│││部或一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額。│└──┴───┴───┴───┴─────┴────┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼───────┼──────────────────────┤│1│毒品咖啡包5包│含第三級毒品成分氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊││││酮（毛重：23.4066公克，淨重：17.3858公克，驗││││餘重量：17.1121公克）│├──┼───────┼──────────────────────┤│2│第三級毒品愷他│編號1、2、4：毛重：2.6055公克，淨重：1.8999│││命4包│公克，驗餘重量：1.8982公克，純質淨重：1.7536││││公克│││├──────────────────────┤│││編號3：毛重：0.6257公克，淨重：0.3412公克，││││驗餘重量：0.3384公克，純質淨重：0.2839公克。│├──┼───────┼──────────────────────┤│3│毒品咖啡包31包│編號A1-A15：驗前總毛重：71.20公克，驗前總淨││││重:57.70公克。檢出第三級毒品成分氯乙基卡西酮││││、甲苯基乙基胺戊酮；氯乙基卡西酮之驗前純質淨││││重約4.03公克，甲苯基乙基胺戊酮之驗前純質淨重││││約0.57公克。│││├──────────────────────┤│││編號A16-A31：驗前總毛重：89.28公克，驗前總淨││││重:70.08公克。檢出第三級毒品成分氯乙基卡西││││酮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧││││苯基乙基胺戊酮（原審判決漏載「愷他命」及「3,││││4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」，應予補充更正）││││；氯乙基卡西酮之驗前純質淨重約2.80公克。│├──┼───────┼──────────────────────┤│4│行動電話1支（│IMEI:000000000000000│││含SIM卡1張)││├──┼───────┼──────────────────────┤│5│電子磅秤1台││├──┼───────┼──────────────────────┤│6│分裝袋1批││├──┼───────┼──────────────────────┤│7│K盤1個││├──┼───────┼──────────────────────┤│8│K卡1張││└──┴───────┴──────────────────────┘