裁判字號：臺灣高等法院106年侵上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上更(一)字第11號上訴人即被告 溫道遠 選任辯護人 蔡宜衡 律師
林凱律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國104年8月7日所為104年度侵訴字第16號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第17576號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑肆年捌月。在丙○○位於臺北市○○○路辦公室扣案之相機壹台（含記憶卡壹片）沒收。
事實
一、丙○○為物色女子以滿足自己性慾，先於民國103年5月14日以偽裝之JoyceWu名義在BeeTalk之社交平台上，留言「想當平面md（三點不露大尺度）高薪工作的大方妹妹們可密我唷～試拍或私拍也可介紹（只加女生）請內洽」等不實訊息。嗣家境欠佳之代號0000000000滿18歲之未成年女子（00年00月生，姓名詳卷，下稱甲女）見該訊息不疑有它，乃於103年5月15日與之聯絡。丙○○即基於意圖為自己不法所有之詐騙拍攝裸照及對之性交之犯意，仍偽稱係JoyceWu，並以曾為模特兒過來人角色，透過通訊軟體之攀談方式，對甲女施以詐術，誆稱：現有知名FHM男人幫雜誌社在徵求裸露及情侶自拍之邀稿試拍工作，可為甲女介紹攝影師，時薪新臺幣（下同）1千5百元，若經採用取得正拍資格薪資為4萬7千元云云；於甲女恐家人反對而猶豫不決時，進而對甲女佯稱：
妳姐姐當初也是偷拍鬧革命，前途自己決定，不是每次都有香港職缺，我現在月入10多萬元，家人高興都來不及，妳想聽家人的做乖寶寶是對的，但錯過就沒機會，真不行我要另外找人，明天就找別人拍了云云，致使甲女恐失去機會而陷於錯誤，遂透過LINE通訊軟體與JoyceWu所稱之攝影師「 信哥 」聯繫。此時，丙○○改偽裝為攝影師「信哥」，與甲女攀談，並邀約甲女見面拍攝事宜，見甲女表示她父親反對，丙○○即承前犯意，繼續施以詐術佯稱：可惜啊、妳有前途的，加油了，時薪2千5百元也沒辦法囉云云，甲女仍表示家人說拍那種照片不好，丙○○乃改佯稱：先約見面吃飯聊聊，如果妳覺得OK我們再拍云云，甲女遂同意赴約。丙○○見甲女應允見面，乃將原約定在臺北市○○○路樂雅樂餐廳見面之地點，改為在臺北市○○區○○○路○段○○○號首都大飯店見面。甲女於103年5月16日晚間6時30分許抵達首都大飯店後，丙○○即將甲女帶往該飯店之1010號房內，甲女問丙○○為何選擇她拍照，丙○○佯稱甲女較有潛力云云，隨即假意拍照前要幫甲女按摩讓她放鬆，令甲女褪去全身衣物躺在床上，而在按摩過程中，違反甲女之意願，以其手指插入甲女陰道對甲女為性交，經甲女出言制止，丙○○仍未停止，甲女乃出手推開丙○○。其後經試拍幾張甲女裸體及二人擁抱照片後，丙○○表示要拍二人性交照片，雖經甲女拒絕，丙○○仍騙稱：這是雜誌社指定拍攝的動作，且他拉拔的JoyceWu也有拍這樣的照片，JoyceWu就很大方直接來云云，藉以壓抑甲女之性自主意識而違反甲女意願，而令甲女躺在床上，逕以其陰莖插入甲女陰道，並在甲女疼痛推拒之情形下，強行以手壓制甲女大腿之強暴方式，排除甲女之抗拒，而繼續其性交行為，並拍攝該性交姿勢照片。嗣經丙○○停止性交行為並稱試拍結束，甲女起身著衣後，丙○○以下體勃起，要求甲女幫其手淫，經甲女拒絕後，丙○○仍承前強制性交之犯意，強拉甲女之手去撫摸陰莖而為猥褻行為，繼之出手褪去甲女內褲，並令不知所措之甲女趴在床上後，違反甲女之意願，逕以陰莖插入甲女陰道而對甲女為性交，經甲女起身，丙○○才停止其性交行為。嗣甲女返家後，經家人察覺有異，報警處理始循線查悉上情，並在丙○○位於臺北市○○○路之辦公室扣得其所有用以拍攝上開照片之相機1台（含記憶卡1片）。
二、案經甲女訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、關於證據能力部分：㈠被告及辯護人雖以甲女於及代號0000000000甲女子（即甲女表
姐，姓名詳卷，下稱甲女）於檢察官訊問時經具結之陳述，未經詰問而不同意作為證據（見原審卷第21頁背面、本院卷第29頁背面）。但查，被告及辯護人並未指出甲女及甲女於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，且甲女及甲女已各於原審及本院經被告與辯護人詰問，被告之詰問權已受保障，則甲女及甲女於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。
㈡被告及辯護人除對前述證據爭執證據能力外，就其餘證據資
料則均同意作為證據（見本院卷第30頁）；且經查無違法取得之情形，並與待證事實具有關聯性，自均得作為證據。
二、被告辯解部分：㈠被告承認有一人分飾模特兒JoyceWu及攝影師「信哥」之角
色，對甲女施用詐術拍攝裸露及性交姿勢照片；且其並非攝影師，亦未從事拍照工作，在約甲女時存有要與甲女發生性關係的想法，後來並有對甲女為性交行為之事實。但否認有強制性交之犯行，辯稱：在邀約甲女拍照時，就有跟甲女說過拍攝的內容及姿勢，過程中可能會有像男女朋友那樣的性愛姿勢，我就是要拍性交樣子的照片，我有經過甲女同意，未違反甲女之意願云云。
㈡辯護人辯護略謂：⒈關於被告將手指插入甲女陰道部分。甲女
於警詢稱：「我覺得碰觸不舒服，就跟他說不要按摩那邊，同時我手也有去推他的手，他就跟我說再一下就好，就這樣重複了三到四次」；於原審稱：「（問：妳跟被告說不要這樣子《指插入陰道》，被告有馬上停止他的動作嗎？）沒有。被告把手伸進去之後我有問他為何要這樣子。被告說要讓我放鬆，然後被告還是持續把手指伸進我陰道前後大約幾分鐘」。可見被告以手指插入甲女陰道之際，甲女並無拒絕或制止被告之舉動，否則豈有容忍被告手指停留數分鐘之久而未穿衣服離去。且甲女於偵查中稱：「我當時心裡很不願意，但是當下不知道該怎麼做，被告又一直說BeeTalk上面的那個女生當初很大方」，及於原審稱：「當時聊天的時候感覺讓我蠻相信被告說的話，而且我有想到原本在BeeTalk上面的那個JoyceWu」等語，可知甲女係相信此為拍照前之放鬆方式，以便後續拍攝之順利進行，否則甲女為何未拒絕後續拍照或選擇離開，被告根本無從得知有違反甲女意願之情形。⒉關於被告以陰莖插入甲女陰道性交及拉甲女之手撫摸陰莖猥褻部分。甲女於警詢稱：「拍照過程中他（指被告）提及他也有替JoyceWu拍照，也有發生性關係，所以他也要求將生殖器放入我陰道內，我覺得這樣不好我有跟他說，他那時就將保險套拿給我，叫我幫他戴上，然後他就將生殖器插入我的陰道內」；於偵查中稱：「被告又跟我說BeeTalk的女子就是他拉拔的，當時他們也有拍這樣的照片，那位女子就很大方的直接來，我當下不知所措，愣在原處不知怎麼辦，他說不然我們先試試看，不要的話就不要」；並於原審稱：「（問：在這過程中，妳有表示反對的意思嗎？）有。因為我很痛，我有跟被告說不要這樣子，後來被告說再一下子，然後我痛到受不了，所以我用手去推被告，我推了一下子之後被告才停止」、「（問：妳是否因為被告用JoyceWu的經驗及其攝影師的身分而相信他以陰莖插入妳的陰道是拍攝的必要過程？）是的」等語，可見甲女係經被告以JoyceWu拍攝照片時之工作態度及經驗加以鼓吹，甲女亦礙於面子、不願遭被告瞧不起及名利誘惑之因素，而同意與被告進行性交，縱令甲女所為決定因接受到不實訊息而有瑕疵，仍不能認為被告有違反甲女之意願。否則甲女怎反為被告戴上保險套？倘若甲女真有遭受性侵害之狀態，她為何不即刻利用手機網路或通話功能對外求救？⒊刑法第221條第1項所規範「其他違反其意願之方法」之客觀構成要件，須以行為人施以類似於強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等具有強制性質之相類行為，始足當之。本案從甲女之上開陳述，及甲女稱甲女說是拍照的潛規則而與被告發生性行為觀之，縱然甲女因誤信被告所言將來可能會有知名雜誌社邀約之機會，而同意以性器接合方式拍攝情侶專題照片，如何能謂被告有施以強制力而抑壓甲女之性自主決定自由云云。
三、認定被告成立犯罪之理由及所憑證據：㈠關於被告如何偽裝分飾成女模特兒JoyceWu及男攝影師「信
哥」等兩角色，而輪番對甲女誘以金錢重利、要把握機會云云，詐騙甲女接受拍攝裸露照片，並於甲女上鉤願外出見面後，更換見面地點，進而於上開時、地，先是於按摩甲女身體之際，違反甲女意願以手指插入甲女陰道為性交，經甲女出言制止仍不罷手，直至甲女出手推開為止；繼之在對甲女拍攝裸露照片過程中，要求與甲女拍攝性交照片，經甲女拒絕，即誆騙係雜誌社指定拍攝的動作，並以他拉拔的JoyceWu如何如何，壓抑甲女之性自主意識而違反甲女意願，逕以其陰莖插入甲女陰道為性交行為，並強行以手用力壓住甲女大腿之強暴方式，排除甲女之抗拒，而繼續其性交行為，並拍攝該性交姿勢照片；其後在甲女著衣後，被告以下體勃起，要求甲女幫其手淫，經甲女拒絕，仍強拉甲女之手去撫摸其陰莖而為猥褻行為，繼之出手褪去甲女內褲，違反甲女意願，再以陰莖插入甲女陰道而為性交行為等事實，已據甲女於偵查中及原審證述甚詳（見103年度偵字第17576號卷《下稱偵卷》第89至95頁、原審卷第55至63頁）；核與被告承認分飾兩角詐騙甲女拍攝裸照，及於約甲女拍照之初，即存有與之性交之意思，並於見面後，在旅館內先後以手指、陰莖插入甲女陰道對甲女為性交，過程中並有拍攝裸露及性交姿勢照片，以及拉甲女之手撫摸陰莖為猥褻行為等事實相符（見原審卷第19頁背面、20頁、本院卷第28頁背面、120頁及背面）；並有被告偽裝成模特兒JoyceWu在BeeTalk上所留之訊息（見偵卷第20頁）、JoyceWu與甲女之對話紀錄（見103年度警聲搜字第1033號卷《下稱警聲搜卷》第37至45頁）、被告以「信哥」與甲女在LINE上之對話紀錄（見警聲搜卷第27至31頁），以及原審勘驗首都飯店於103年5月16日之監視影像畫面結果（見原審卷第35至40頁）等在卷可參。且甲女遭被告之性侵害後，失眠多日，而無論於偵、審中接受訊問或在日常生活中，每提及此事即呈現情緒不穩、哽咽、落淚，甚至於接獲開庭通知當天，工作即大受影響，晚上並失眠等事實，亦據甲女陳述明確，並有檢察官之訊問筆錄及原審審判筆錄所記載甲女之開庭情狀可參（見偵卷第93頁、190頁背面、原審卷第62頁背面、63頁背面）；核與甲女於本院證稱：甲女跟我講時，呈現害怕、驚恐、哽咽，在警察局作筆錄時的情緒，也是害怕、驚恐（見本院卷第135頁、136頁背面）；及陪伴甲女之社工乙○○於本院證稱：甲女在開庭時的反應是有一點想哭，收到開庭通知時我們都會跟甲女聯繫，她不太願意來開庭，若再看到被告，情緒會不好，平常甲女不討論此事情緒比較穩定，但是談到的話，她會覺得痛苦（見本院卷第138頁及背面）等所述之創傷後壓力反應情狀吻合。則甲女之陳述當屬信而有徵，堪以採信。再者，被告自承於約甲女之初，即存有與之性交的想法（見本院卷第120頁）；核與被告以「信哥」身分於LINE上，對素不相識且尚未見面之甲女，問稱「妳今天內衣褲的顏色是什麼？」、「妳跟妳前男友有發生過關係嗎？」、「所以妳是…處女？？」等語（見警聲搜卷第29頁背面、30頁背面、第31頁），均屬易使人對性產生聯想之事項，並將見面地點從餐廳更改為飯店房間（見警聲搜卷第29、30頁），所呈現之客觀事實相符。可徵被告實際上是以拍照為幌子，包裝他企圖性交甲女之真正目的，則被告顯係同時存有詐欺得利及性交之犯意而對甲女為上開犯行，堪以認定。
㈡被告及辯護人雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告在以JoyceWu身分與甲女攀談時，關於拍照之內容僅提
及「我一開始就是全裸不露點」，有該對話紀錄在卷可參（見警聲搜卷第40頁）。且被告在以攝影師身分與甲女攀談當中，對於甲女問及拍照尺度大到怎麼樣時，亦係回稱：「至少側身裸」、「不露點的啦放心」、「第一組要穿」、「第二組會不穿但會遮」、「第三組也是不穿要遮」及「所以拍情侶合拍，妳會生疏嗎」等語，有被告與甲女之LINE對話紀錄可憑（見警聲搜卷第27頁至29頁背面），全未提及要拍攝性交姿勢照片之事。此與甲女於偵、審中陳稱：在與JoyceWu及「信哥」接洽時，並沒有說要拍攝下體直接接觸之照片，如果知道要這樣拍，我根本不會想要接等語相符（見偵卷第
92、93頁、原審卷第62頁）。可見被告辯稱邀約甲女拍照時，就有表示要拍性交照片云云，不能採信。
⒉被告以「信哥」身分在LINE上，固有對甲女表示「我以前學
過按摩，如果妳會緊張，我通常會幫md按一下再拍，讓你放鬆放鬆」（見警聲搜卷第30頁），但並未表示要按摩甲女之私處或要以手指插入甲女之陰道。且甲女與被告素不相識，僅因受被告之誘騙而與被告見面談論拍照事宜，自無容許被告將手指插入其陰道之理。何況，按摩與性交分屬二事，一般社會通念中之按摩，當然不包括以手指插入陰道內之性交行為在內。此從甲女於原審證稱：我內褲脫掉之後，被告在按摩的過程中，他的手有碰到我的下體，可是我以為是被告不小心，因為他沒有針對該處持續按摩，被告後來未徵求我同意，就把他的手伸進我的陰道，當時我有問被告為何要這樣，被告說因為要讓我放鬆，那時我覺得很不舒服，跟被告說不要這樣子，可是被告沒有停止動作，還是持續把手指伸進我陰道大約幾分鐘，我一直覺得很不舒服，就用手把被告推開，然後我整個坐起來，被告才停止等語（見原審卷第56頁及背面）。可見甲女對於被告於按摩當中將手指插入陰道甚感詫異；且被告事前未得甲女同意，即擅自將手指插入甲女陰道內，於事中經甲女制止，仍不停止其手指性交行為，直至甲女推開被告、整個人坐起，被告才停止。因此，被告顯係違反甲女意願而對甲女為手指性交之行為甚明。非如辯護人所辯甲女係為使後續拍照程序順利而容任被告性交，亦不因甲女未選擇即時離開現場，即認被告無強制性交之故意。
⒊甲女於偵查中稱：我記得試拍之後，被告說要把他的下體放
入我的陰道，他說這樣拍比較美觀，我拒絕了，但是被告說這是雜誌社指定的動作，被告又說BeeTalk的那位女子就是他拉拔的，當時他們也有拍這樣的照片，那位女子就很大方的直接來，我當時不知怎麼辦，被告就叫我先躺著，接著硬要把他的下體塞進來，我從來不曾有過性經驗，我覺得很痛，被告用手壓我的大腿硬塞，我有用手推被告的手，我已經很盡力去推他了，但推不動，我有要掙脫的意思，被告壓的很大力，被告一直說再一下就好，持續約5至10分鐘，被告有維持這樣的動作拍了幾張照片；之後拍照工作就結束了，被告說他的下體有勃起，希望我幫他手淫，但是我說不要，被告一直拜託，我一樣拒絕，被告就叫我轉身過去，被告便拉住我一隻手去摸他的生殖器，後來被告手放在我的腰部，我也不知怎麼辦就愣在該處，當時被告已經將我拉到牆角，將我長洋裝的裙襬撩起，脫我的內褲，我不知怎麼辦且很害怕，被告叫我趴在床邊，接著被告又硬要把他的生殖器塞進來，我直接起身說不要，後來被告才停止不做等語（見偵卷第91至93頁）。雖然甲女於原審就後階段被告在床邊陰莖有無插入陰道一事，先是稱印象中這次沒插入（見原審卷第58頁背面），但經檢察官詰以她之前陳述為有及被告亦承認有插入一事時，則稱現在不太記得了（見原審卷第61頁）。依此，甲女於原審時之陳述，應係因時間經過而記憶模糊所致，自以偵查中之陳述，因距案發時間較近、記憶較清晰為可採。綜觀甲女所述上開經過，甲女對被告表示要拍二人之性交照片一事，先是拒絕，被告則以屬雜誌社之指定動作及JoyceWu如何云云誆騙甲女，使甲女不知所措，而叫甲女躺在床上，並以手大力壓住甲女大腿，再將陰莖硬塞插入甲女陰道，且在甲女用力推卻之下，仍不停止而持續對甲女為性交行為；之後，於甲女著衣後，要求甲女撫摸陰莖手淫，雖經甲女一再拒絕，仍出手拉甲女之手撫摸其性器而為猥褻行為，並脫去甲女內褲，再叫心生害怕的甲女趴在床邊後，即硬將陰莖插入甲女陰道，足見被告所為，已混合有違反甲女意願及使用不法腕力方法對甲女為強制性交之行為。被告及辯護人辯稱有得甲女同意、未違反甲女意願、無使用強制力云云，不能採信。
⒋至於辯護人執甲女之警詢陳述，謂被告並無違反甲女意願為性
交云云，欲以之作為彈劾甲女在偵查及原審中之陳述之信用性。但觀之甲女無論於警詢、偵查及原審時之陳述，枝微細節雖或有出入，但主要事實之陳述則前後一致，並無瑕疵，亦無從憑此而認為甲女於偵、審中之陳述不能採信。其次，甲女於上開時、地，雖因被告之勉強而幫被告戴上保險套，但甲女並不因此而同意與被告性交，亦據被告於原審證述甚明（見原審卷第60頁）。再者，甲女於上開時、地遭被告之強制性交，雖未對外求援，但衡及甲女當時僅為年滿18歲之高中生，年紀尚小且涉世未深，與被告獨處在該密室之中，而被告又具有體力上之優勢。此從甲女於原審亦稱：「從我躺著被告硬進來的時候，被告的表情是有點讓我覺得害怕，我就是覺得很可怕」（見原審卷第60頁背面），可見甲女當時係心生畏懼，自難期待其能鎮定處置或如一般成年人為應對。何況，遭性侵害之被害人，於被害現場該如何應變或求援，與被害人之年齡、心智狀況及現場環境等條件有關，但仍無一定規則可循，尤不能以被害人之未對外求援，反推作為有利加害人之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行可以認定，應依法論科。
㈣辯護人雖聲請對被告為測謊鑑定。但經本院囑託法務部調查
局進行鑑定，該局回覆謂被告經孰悉（拿物）測試所得膚電反應曲線異常上升，不宜續行實案測試，有法務部調查局107年1月17日函在卷可參（見本院卷第65頁）。再經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，該局迭次函覆謂事涉意思表達、注意機制與認知理解問題，不宜以測謊釐清，有該局107年7月30日、12月17日函在卷可憑（見本院卷第95、107頁）。辯護人雖再度請求囑託法務部調局為測謊鑑定。然測謊屬鑑定之一種，本質上在檢測人體血壓、呼吸、心跳及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人之陳述是否真實，惟受限於受測者臨場之心理、生理及當時外在之狀況，鑑定結果難免有出入，受測者有無說謊與其受測時之生理反應變化，並非均有必然絕對之因果關係，故各國實務上對於測謊之據證能力或有完全予以排除者。我國刑事訴訟法並無強制測謊之規定；測謊之證據能力如何，亦無明文。實務上測謊如具備一定嚴格條件，雖不完全排除其證據能力，但僅認得作為供述證據是否可採之參考，不得採為論罪之單一或重要證據。故測謊與否，事實審法院本可依案件具體調查情形判斷，非當事人聲請即應施予測謊。本院已依卷內各項證據調查之結果，認定被告之犯行明確，自無再送測謊鑑定之必要。至於辯護人另請求調查甲女於本案發生後有無至精神科就醫之紀錄一事，經核與本案欠缺關聯性，亦無調查之必要。辯護人此等聲請部分，均應予駁回。
四、論罪科刑及沒收部分：㈠新舊法比較：
被告為本案行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統公布修正施行，同年0月00日生效。依修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（罰金依法應提高為30倍）。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」；修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」。是以修正後刑法第339條，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（罰金依法應提高為30倍）」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，修正前刑法第339條之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。
㈡核被告所為，各係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪
及刑法第221條第1項之強制性交罪。公訴意旨就被告以詐術取得對甲女拍攝裸照部分，雖認係同時觸犯刑法第339條第1、2項之詐欺取財及詐欺得利罪。然因該等照片係被告自行拍攝，非屬甲女交付，被告所為應僅係以詐術取得拍攝甲女裸照等之不法利益，而無詐欺取財之情形，檢察官此部分見解容有誤會。其次，被告在上開密接時、地，基於一個對甲女性交之決意，先是違反甲女意願，以手指插入甲女陰道為性交行為；繼之以詐術欺騙甲女稱拍攝性交照片係雜誌社指定動作云云，侵害甲女之性自主行使、維護權益，而違反甲女意願以陰莖插入甲女陰道，並在性交過程中，以手大力壓住甲女大腿之強暴手段，排除甲女之推拒；其後，在上開甲女以言語、動作明顯表示不願與其性交之下，仍出手褪去甲女內褲，並令甲女趴在床邊後，違反甲女意願而以陰莖插入甲女陰道對甲女為性交行為，整個性交過程混合有違反甲女意願之方法及強暴手段，應評價為以強暴方法對甲女強制性交之接續犯一罪。至於被告於強制性交甲女之過程中，強拉甲女之手撫摸陰莖之猥褻行為，係屬強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪，起訴書於「證據並所犯法條」欄另記載刑法第224條之強制猥褻罪規定，應屬贅載。再者，被告以詐騙甲女拍攝裸體、性交姿勢照片之方式，而在拍照前後及過程中對甲女為強制性交行為，該詐欺得利與強制性交行為具有重合情形，為想像競合犯，應從一重論以強制性交罪。
檢察官於起訴書內認屬數罪，所持見解尚有未洽。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為碩士畢業之高智識份
子，竟為滿足自身性慾，利用仍就讀高中、尚未成年、涉世未深之甲女對從事平面模特兒夢想之期待，以一人分飾兩角之方式，謊稱受知名雜誌社之邀稿而矇騙甲女，使甲女讓其拍攝裸露及性交姿勢照片，而對甲女為強制性交及猥褻行為，嚴重侵害甲女之性自主決定權，並重創甲女之身心健康及對人際間之信賴，惡性重大，所為至為可議；兼衡被告於犯後，僅承認詐欺得利犯行，而否認強制性交犯行，且雖向甲女提出道歉信函，但甲女不願接受，亦不願意與被告和解（見原審卷第43頁）等犯後態度；及被告犯罪之目的、手段、自述從事建築設計師之生活狀況以及所生危害等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑。
㈣警方在被告位於台北市○○○路○段○○號7樓之12辦公室扣押
之相機1台（含記憶卡1片），係被告所有供本案拍攝甲女裸露及性愛姿勢照片所用之物，已據被告陳述明確（見偵卷第5頁背面、第135頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至於其餘扣案之手機1支、人事資料檔案1份，以及於被告住處扣押之相機1台（含記憶卡1片），被告聲稱該相機及記憶卡為其父親所有，手機係其父親名義申辦（見偵卷第5頁背面、第135頁），且無證據證明為被告所有；另人事資料檔案則與被告本案犯行無關，此部分依法均不得沒收，附此敘明。
五、撤銷改判之理由：原審對於被告所為應屬想像競合犯之上開犯行，卻認為係屬數罪而予分論併罰，於法尚有未洽。
六、綜上所述，上訴意旨雖無理由，然原判決既有可議之處，本院乃予以撤銷並改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第221條第1項、修正前第339條第2項、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林易萱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國108年5月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。