裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國101年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第322號
101年度上訴字第323號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莊景勛上一人選任辯護人李靜怡律師上訴人即被告陳㛄靜
（現於法務部矯正署高雄看守所羈押中）上一人選任辯護人 李慶隆 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第645、967號中華民國100年12月
29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27092號；追加起訴案號：同署100年度偵緝字第1215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於莊景勛有罪部分及陳㛄靜部分，均撤銷。
莊景勛犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包，均沒收之；未扣案之門號0000000000之不詳廠牌行動電話壹支（含前揭門號SIM卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分，追徵其價額，販賣毒品所得部分，以其財產抵償之。又共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月；扣案之甲基安非他命伍包（含包裝袋伍個，合計檢驗後淨重為肆點肆柒壹公克），均沒收 銷燬 之；扣案電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與陳㛄靜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳㛄靜之財產連帶抵償之。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌年陸月；扣案之甲基安非他命伍包（含包裝袋伍個，合計檢驗後淨重為肆點肆柒壹公克），均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包，均沒收之；未扣案之門號0000000000之不詳廠牌行動電話壹支（含前揭門號SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹仟元，其中新臺幣伍佰元單獨沒收之，其餘新臺幣伍佰元與陳㛄靜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，其中新臺幣伍佰元以其財產抵償之，其餘新臺幣伍佰元以其與陳㛄靜之財產連帶抵償。
陳㛄靜共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年；扣案之甲基安非他命伍包（含包裝袋伍個，合計檢驗後淨重為肆點肆柒壹公克），均沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包，均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與莊景勛連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與莊景勛之財產連帶抵償。
事實
一、莊景勛前於民國（下同）96年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年8月31日執行完畢釋放。又於96、97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年度審簡字第1402號、97年度審簡字第2074號、97年度審簡字第4991號判處有期徒刑2月、3月、
3月確定，前揭3罪復經同院裁定應執行有期徒刑7月確定；另於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於98年
2月2日以97年度審簡字第6635號判處有期徒刑3月確定，並接續前述有期徒刑7月而為執行，甫於98年6月30日執行完畢。
二、莊景勛、陳㛄靜均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之毒品，不得持有、販賣：
㈠、莊景勛基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於99年3月20日13時9分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，接獲 楊峻豪 持有之門號0000000000號行動電話之來電，楊峻豪表示：我帶1個女的過去，她要拿東西等語，經莊景勛應允後，約半小時，楊峻豪即帶 陳紀伶 至高雄市○○區○○○路○○○號2樓莊景勛租賃處，由莊景勛以其所有之電子磅秤，取價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命裝入空夾鏈袋內，再交付甲基安非他命1包給陳紀伶，陳紀伶則給付500元價金給莊景勛。
㈡、莊景勛、陳㛄靜共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於99年7、8月間某日，由 鄭智文 先以電話與莊景勛聯絡，談妥購買甲基安非他命之事宜，莊景勛即在高雄市○○區○○○路○○○號2樓租賃處，以其所有之電子磅秤，取價值
500元之甲基安非他命裝入空夾鏈袋內，指示具有犯意聯絡之陳㛄靜前去高雄市○○區○○○路及憲政路口之全家便利商店，交付甲基安非他命1包給鄭智文，鄭智文並給付500元價金予陳㛄靜，再由陳㛄靜轉交該價金給莊景勛。莊景勛於偵查中及本院審理時自白此部分犯罪。
三、莊景勛明知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於99年8月17日某時，在高雄市○○區○○○路○○○號2樓租屋處，無償轉讓量微，惟確切數量不詳之甲基安非他命給陳㛄靜1次。
四、嗣經憲兵司令部高雄憲兵隊持臺灣高雄地方法遠法官核發之搜索票，於98年8月18日17時25分許，在高雄市○○區○○○路○○○號2樓執行搜索，扣得莊景勛所有如附表一所示之物。
五、案經憲兵司令部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；又數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，同法第7條第
2款亦有明文。查檢察官於原審言詞辯論終結前就起訴書所載之犯罪事實（99年度偵字第27092號），依刑事訴訟法第
265條第1項規定，就追加起訴書所載之犯罪事實以書狀追加起訴（100年度偵緝字第1215號），經核被告陳㛄靜所涉販賣第二級毒品案件，與起訴書所載被告莊景勛所犯販賣第二級毒品案件有共犯關係，為數人共犯一罪之情形而為相牽連之犯罪，法院自得併予審理，合先敘明。
二、證據能力：
㈠、證人楊峻豪於警詢中對於事實欄二㈠所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人楊峻豪業於原審審理中到庭作證，其對於事實欄二㈠之證述內容，與先前於警詢中之供述並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，應認上開證人於警詢中之供述，無證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15
9之5定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人或同意作為證據、或表示對於證據能力無意見（見本院卷第78至第80頁、第135至第139頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告莊景勛自白有販賣甲基安非他命給陳紀伶、鄭智文及轉讓甲基安非他命給陳㛄靜之事實，（見本院卷第76頁、第105頁、第131頁背面）；上訴人即被告陳㛄靜否認有販賣甲基安非他命給鄭智文之犯行，辯稱：我沒有收錢，並不知道莊景勛請其交付之甲基安非他命是要販賣云云。經查：
㈠、被告莊景勛販賣第二級毒品甲基安非他命予陳紀伶、鄭智文及轉讓甲基安非他命給陳㛄靜各1次等事實，業據被告莊景勛於本院自白在卷，並經證人陳紀伶於原審、楊峻豪於檢察官偵查中及原審審理時均具結證述（見原審645號一卷45至57頁、27092號偵卷第42至44頁）、證人鄭智文於檢察官偵查中及原審審理時具結證述（見偵緝1215號卷60、61頁、原審645號二卷第10至17頁），暨證人陳㛄靜於警詢時證述在卷（見警卷第37至40頁）；另有國防部南部地方軍事法院通訊監察書2份、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份在卷可稽，及扣案甲基安非他命5包、電子磅秤1台、空夾鏈袋1包等如附表一所示之物可佐，足認被告莊景勛前揭自白與事實相符，自得為論罪之依據。
㈡、被告陳㛄靜否認有於上開時間、地點共同販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭智文之犯行，並以前詞置辯；惟查：
⒈證人鄭智文於100年8月16日偵查中具結證稱：「（你綽號
叫 小威 ？）對」、「（你是否曾經跟莊景勛買過第二級毒品甲基安非他命，是由陳㛄靜拿到高雄市○○路與憲政路口的全家便利商店交給你的？）沒有，我都直接上去他朋友家」、「（可是莊景勛跟陳㛄靜都這講，就是莊景勛要陳㛄靜拿下去給你，有何意見？）有這個印象」、（你都用買的嗎？）對，我都用買的」、「（每次買多少？）五百塊」、「（所以陳㛄靜曾經在全家便利商店拿過安非他命給你？）對」、「（去年7、8月的時候，莊景勛說在全家的這一次，是賣五百的安非他命給你，後來叫陳㛄靜拿給你，但你只有交給陳㛄靜一百塊，有無印象？）我是給他們五百，沒有多少錢。」、「（所以你確實有跟莊景勛買毒品？）有」、「（你怎麼知道他們住大順路？）認識很久了」等語（見偵緝卷第60、61頁），又證人鄭智文於原審審理時具結亦證稱：不太記得跟莊景勛購買毒品的時間，打電話給莊景勛跟他說我要500塊，是陳㛄靜拿來全家便利商店交貨，並向我收5百塊，拿回家後用玻璃球燒烤，吸食煙霧，我先前是因為施用安非他命案件，被送觀察勒戒等語（見原審645號二卷第10頁至第16頁反面）。是以證人鄭智文於偵查與原審審理時之證述大致相符，俱證稱有交付500元價金給陳㛄靜之事實。
佐以鄭智文曾因施用甲基安非他命經送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向而釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第5469號為不起訴處分，有該不起訴處分1份在卷可憑（見原審100年度訴字第967號卷第108頁），足認鄭智文前揭證述，足以採信。
⒉證人即同案被告莊景勛於警詢證稱：只有販賣第二級毒品給
綽號小威之男子1次，小威於99年7月間與我聯繫，購買安非他命毒品，相約在高雄市○○區○○○路與憲政路路口上的全家超商，我委託女友陳㛄靜前往便利商店前，交付1包毛重0.2公克安非他命毒品給小威，小威並當場交付500元給我女友等語（見警卷第13頁）。參酌證人即同案被告莊景勛於警詢時，高雄憲兵隊已掌握被告莊景勛與楊峻豪於99年
3月20日13時9分許之通訊監察譯文及製作楊峻豪、陳紀伶指認向被告莊景勛購買甲基安非他命之警詢筆錄；且司法警察於製作筆錄時，有提示上開通訊監察譯文給被告莊景勛閱覽，然被告莊景勛閱覽後仍否認販賣甲基安非他命給陳紀伶之犯行，卻坦承販賣甲基安非他命給綽號小威之男子之事實，有證人即同案被告莊景勛警詢筆錄、通訊監察譯文、指認楊峻豪、陳紀伶照片、楊峻豪、陳紀伶警詢筆錄各1份在卷可憑（見警卷第10頁至第36頁）。倘若，司法警察欲違背證人即同案被告莊景勛之自由意識，強迫莊景勛承認的話，豈會要莊景勛承認僅知綽號「小威」之購毒者，卻不承認上列證據較充足之販賣甲基安非他命給陳紀伶之部分，是證人莊景勛上開警詢之陳述，應屬真實。
⒊被告陳㛄靜亦供稱於99年7、8月間，受莊景勛之委託在高
雄市○○○路及憲政路口的全家便利商店前，交付1包甲基安非他命給鄭智文等情無誤。雖其辯稱：莊景勛要我拿安非他命給小威時，沒有說什麼；我拿安非他命給小威，也沒有跟他收錢；不知莊景勛係要販賣云云（見原審645號二卷字卷第17頁至第19頁、本院卷第78頁）。而證人莊景勛於原審及本院審理時改稱：陳㛄靜不知道我與鄭智文間是買賣毒品，沒有要陳㛄靜向鄭智文收錢云云（見原審645號二卷第20頁至第21頁、本院卷第132至134頁），惟被告陳㛄靜有與莊景勛共同販賣第二級毒品甲基安非他命，有如上述，業據證人鄭智文於檢察官偵查中及原審具結、及證人即同案被告莊景勛於警詢證述在卷，是證人莊景勛於原審及本院審理時翻異前詞而為上開證述，係事後附和被告陳㛄靜之詞，雖證人莊景勛於本院審理時自白本身有此部分販賣甲基安非他命予鄭智文之行為，但證人莊景勛與被告陳㛄靜既係男女朋友同居關係，其本身自白而邀減刑之寬典（毒品危害防制條例第17條第2項），而仍迴護對於自始否認犯罪之被告陳㛄靜，並不違反常情。
⒋至於被告陳㛄靜之選任辯護人以證人鄭智文有輕度智障情形
，聲請再傳喚鄭智文作證云云（見本院卷第105頁），惟證人鄭智文於檢察官100年8月6日偵查中及原審100年12月14日均具結證述在卷，雖其自稱有些智商不足（見原審645號卷第二卷第13頁），但證人於檢察官及原審作證時均能針對問題回答，對於不記得之部分亦表示不記得或不清楚云云，並無所答非所問或語無倫次之情形，核無一再傳喚之必要，併此敘明。
㈢、被告莊景勛為警查獲時以汽車美容為業，家庭經濟狀況為貧寒，而被告陳㛄靜無業，家庭經濟狀況為勉持，有被告莊景勛、陳㛄靜之警詢筆錄受詢問人基本資料各1份在卷可憑（見警卷第10頁、第37頁）。且被告莊景勛、陳㛄靜俱有施用甲基安非他命之習性，業據渠等供述明確（見警卷第12頁、第39頁），亦有莊景勛、陳㛄靜之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。從而，以渠等經濟狀況，且染有毒癮之情形，實不可能輕易無償轉讓價值昂貴之甲基安非他命與非熟識之人，益見被告二人係販賣甲基安非他命予鄭智文無疑。
㈣、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品價格昂貴，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，是衡諸經驗法則及上開說明，被告甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪，而販賣第二級毒品，是以被告莊景勛販賣甲基安非他命與陳紀伶、鄭智文，而被告陳㛄靜共同販賣甲基安非他命與鄭智文，皆有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖，應堪認定。
㈤、按安非他命、甲基安非他命咸屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊
(一)」第282頁、第292頁、第293頁）。查本件在被告莊景勛、陳㛄靜租賃處，查扣如附表一編號1至5所示之物，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1份（見偵卷第70頁），復參以安非他命或甲基安非他命若未經實際鑑驗究屬何種類，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，是本件被告莊景勛、陳㛄靜及證人鄭智文、陳紀伶、楊峻豪所稱之安非他命實係甲基安非他命。
㈥、綜上所述，被告莊景勛販賣甲基安非他命與陳紀伶及轉讓甲基安非他命給陳㛄靜各1次，及被告莊景勛與陳㛄靜共同販賣甲基安非他命給鄭智文，事證明確，被告陳㛄靜所辯係屬事後卸責之詞，不足採信，被告二人有上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠、按甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，且有關安非他命類藥品，前經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥（即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），且有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函文可考。故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，再參之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1項乃於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台上字第3626號判決、97年度台非字第397號判決、97年度台上字第2158號判決意旨可資參照。
㈡、核被告莊景勛就事實欄二㈠、㈡所示2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄三部分，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而被告陳㛄靜就事實欄二㈡所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴書雖認被告莊景勛就事實欄三部分係違反毒品危害防制條例第8條第2項之罪，惟業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，有原審審判筆錄可稽（見原審訴二卷第34頁），本院自無庸變更起訴法條。被告莊景勛、陳㛄靜持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告莊景勛所犯2次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥各罪間，皆行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈢、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。本件事實欄二㈡部分係由被告陳㛄靜出面販賣甲基安非他命，然該甲基安非他命係由被告莊景勛所提供，渠等間有共同犯罪之目的，各被告在此共同犯罪目的之意思範圍內，雖由被告陳㛄靜出面販賣毒品，然被告莊景勛實係利用被告陳㛄靜之行為，以達販賣毒品圖利之共同犯罪目的，而有販賣毒品牟利之犯意聯絡，故被告莊景勛、陳㛄靜就事實欄二㈡部分，自應論以共同正犯。
㈣、被告莊景勛有事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯事實欄二、三所示之有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑；惟被告莊景勛所犯販賣第二級毒品罪之法定刑包含無期徒刑，依刑法第65條第1項規定，無期徒刑部分自不得加重其刑。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告莊景勳勛就上開販賣第二級毒品予鄭智文部分，業據其於警詢、99年8月19日羈押訊問、99年9月15日檢察官偵查中、及本院審理時自白在卷（見警卷第12、13頁、聲羈卷第12、13頁、偵卷第55、56頁、本院卷第76頁、第105頁、第131頁背面），被告莊景勛就此次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依上開規定減輕其刑，並先加後減。至於被告莊景勛販賣第二級毒品予陳紀伶1次部分，被告莊景勛固於原審及本院審理中供承在卷（見原審第38頁、本院卷第76頁、第105頁、第131頁背面），但於警詢及檢察官偵查中均未此部分自白犯行（見警卷第7至9頁、10至15頁、55至57頁、聲羈卷第12、13頁），雖被告莊景勛於99年8月19日警詢供稱：「（你有無從事販賣毒品？）有。二級毒品安非他命」一語（見警卷第12頁），惟綜觀被告莊景勛該次警詢全文，僅承認販賣第二級毒品予綽號「小威」（按係指鄭智文）1次，而否認有販賣第二級毒品予 楊俊豪 、陳紀伶之行為（見警卷第10至15頁），是被告莊景勛上開警詢所稱有販賣第二級毒品，應係指販賣第二級毒品予鄭智文而言，而未及於販賣第二級毒品予陳紀伶部分，是被告販賣第二級毒品予陳紀伶部分，雖於原審及本院審理中自白犯罪，但未於偵查中自白犯罪，不符合上開毒品危害防制條例第17條第
2項所稱「偵查及審判中『均』自白」之規定，此部分被告莊景勛自無從適用上開規定予以減刑；又被告莊景勛雖於偵查及審判中自白轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳㛄靜之犯行，惟被告莊景勛轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，既應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告莊景勛於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，尚不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照）。另被告莊景勛轉讓之第二級毒品甲基安非他命之數量，僅夠陳㛄靜施用1、2次等情，業據陳㛄靜於原審審理時供陳明確（見原審100年度訴字第967號卷第93頁），且尚乏證據證明被告莊景勛上開所轉讓之甲基安非他命淨重達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定之10公克以上，是無從依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，附此敘明。
㈥、被告陳㛄靜因與被告係男女朋友同居關係，臨時受被告莊景勛之委託而交付所販賣之毒品甲基安非他命予鄭智文並收取價款，尚非居於主導之地位，且該次買賣價金僅500元，情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，本院認宣告法定最低本刑有期徒刑7年，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、原審論處被告二人罪刑，固非無見；惟查，被告莊景勛所犯販賣第二級毒品予鄭智文部分，於偵查及審判中均自白犯罪，已如上述，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，被告莊景勛上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當為有理由；且查：㈠被告莊景勛轉讓禁藥部分，起訴書認其係違反品危害防制條例第8條第2項之罪嫌，經原審公訴檢察官當庭變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審論處被告莊景勛藥事法第83條第1項，漏未依刑事訴訟法第95條第1款之規定，告知變更後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥之罪名（其法定刑重於原起訴法條）；㈡原判決對於被告二人係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命，並未於理由詳予敘明；檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，尚非無理由。另原判決未審酌被告陳㛄靜之上開犯罪情狀而依刑法第59條之規定酌減其刑，亦未臻妥適，自應將原判決被告莊景勛有罪部分及被告陳㛄靜部分均撤銷改判。爰審酌被告二人明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，更易助長其他犯罪行為之發生，竟為謀不法利益，由被告莊景勛單獨販賣甲基安非他命給陳紀伶或轉讓給陳㛄靜施用；且與被告陳㛄靜共同販賣甲基安非他命給鄭智文牟利，被告莊景勛為本件販賣甲基安非他命案件之主導者，提供甲基安非他命販賣；被告陳㛄靜與被告莊景勛因係男女朋友同居關係，係受被告莊景勛之委託而交付甲基安非他命給鄭智文並收取價款，犯罪情節較輕，被告莊景勛販毒牟取不法利益僅合計1千元，而被告陳㛄靜販毒所得為500元，均獲利不多，及渠等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告莊景勛部分定應執行刑為有期徒刑8年6月；公訴檢察官具體求處被告莊景勛應執行有期徒刑18年9月，尚嫌過重，併此敘明。
四、沒收部分：
㈠、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參考最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第5283號判決）。扣案如附表編號1至5之甲基安非他命
5包，經送憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定，結果均含第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗餘淨重4.471公克），有該鑑定中心99年9月27日憲直刑鑑字第0990001892號鑑定書1份在卷可憑，足認上開物品均為第二級毒品甲基安非他命無訛，則依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在事實欄二㈡被告莊景勛、陳㛄靜共同所犯之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。而前述甲基安非他命之外包裝袋，因外包裝袋乃係撓性材質，蒙受些許外力即易變形，致袋上沾黏之毒品無法完全析離，自應整體視同甲基安非他命而併予宣告沒收銷燬之。又扣案第二級毒品甲基安非他命送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表一編號7、14所示之電子磅秤1台、空夾鏈袋1包均係被告莊景勛所有，業據被告莊景勛供承在卷（見警卷第11頁），其中電子磅秤是被告莊景勛持以作為秤重甲基安非他命，販賣予陳紀伶、鄭智文之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，分別被告莊景勛及其與被告陳㛄靜所犯販賣第二級毒品罪之各罪項下，予以宣告沒收。而空夾鏈袋1包，則是被告莊景勛預備供其分裝甲基安非他命所用之物，自依刑法第38條第1項第2款，及共犯責任共同原則，在被告莊景勛、陳㛄靜所犯販賣第二級毒品罪各罪項下，併予宣告沒收。
㈢、至扣案如附表一編號8之Utec廠牌行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張），及附表一編號6未檢出毒品成分之顆粒1包，無證據證明與本件犯販賣或轉讓甲基安非他命之犯行有關；而附表一編號9至
13所示之吸食毒品用玻璃球5個、吸食器1組、塑膠鏟管
2支、吸食毒品用水車1組、甲基安非他命殘渣袋3只，均為被告莊景勛所有，業經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第2098號認定為被告莊景勛施用第二級毒品所用之物，已諭知宣告沒收，有前揭判決附卷可佐，故均不為沒收之諭知。
㈣、又被告莊景勛所有用以聯繫事實欄二㈠所用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話，雖於另案即99年4月間，被告莊景勛為警查獲施用第二級毒品時，為警查扣乙節，業據被告莊景勛陳述在卷（見警卷第12頁）；惟該案已經原審於99年9月6日以99年度審簡字第3459號判決確定，並未沒收前揭行動電話，有前揭判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是以本案雖未扣得前揭行動電話，但依據最高法院
100年度台上字第2955號判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該罪項下沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，猶應就該行動電話（含門號晶片）部分追徵其價額。
㈤、販毒所得部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決可參）。另按共同正犯因犯販賣毒品罪所得之財物，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，自應合併計算，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同因販賣毒品所得之財物與其他共同正犯連帶沒收（最高法院99年度台上字第264號判決意旨參照）。
⒉被告莊景勛於事實欄二㈠販賣甲基安非他命給陳紀伶之所得
500元；被告莊景勛、陳㛄靜於事實欄二㈡販賣甲基安非他命給鄭智文之所得500元，皆未扣案，揆諸前揭最高法院見解，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告莊景勛販賣甲基安非他命給陳紀伶罪項下，諭知販賣毒品所得
500元沒收之，如全部或一部不能沒收時，由被告莊景勛之財產抵償之；而被告莊景勛、陳㛄靜共同販賣甲基安非他命給鄭智文罪項下，諭知被告莊景勛與陳㛄靜就販賣毒品所得
500元部分連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告莊景勛與陳㛄靜之財產連帶抵償之。
五、被告莊景勛被訴販賣第二級毒品予楊俊豪部分，業經原審判決無罪確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4第2項、第18條第1項前段、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年7月12日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月12日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───────────────────────────────────┐│司法警察於99年8月18日17時25分許，至被告莊景勛位於高雄市○○區○○○路││222號2樓之租賃處，執行搜索後扣得之物（見高雄憲兵隊99年8月19日憲隊高雄││字第0990000號卷第54頁至第56頁）。│├──┬───────┬────────────┬───────────┤│編號│物品名稱及數量│檢驗結果/所有人│是否沒收銷燬或沒收│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│1│甲基安非他命1│1、依據憲兵司令部刑事鑑│是。依毒品危害防制條例│││包（淨重0.1599│定中心99年9月27日憲直│第18條第1項前段規定沒│││公克，驗餘淨重│刑鑑字第0990001892號│收銷燬（含包裝袋5只）│││0.1477公克）│鑑定書之鑑驗結果均含│。│├──┼───────┤第二級毒品甲基安非他│││2│甲基安非他命1│命成分（見臺灣高雄地││││包（淨重0.1400│方法院檢察署99年度偵││││公克，驗餘淨重│字第27092號卷第70頁）││││0.1265公克）│2、皆為被告莊景勛所有。││├──┼───────┤│││3│甲基安非他命1│││││包（淨重0.1500│││││公克，驗餘淨重│││││0.1283公克）│││├──┼───────┤│││4│甲基安非他命1│││││包（淨重0.6483│││││公克，驗餘淨重│││││0.6166公克）│││├──┼───────┤│││5│甲基安非他命1│││││包（淨重3.5142│││││公克，驗餘淨重│││││3.4519公克）│││├──┼───────┼────────────┼───────────┤│6│顆粒1包（編號│1、依據上開鑑定書之鑑驗│否。與本件犯罪無涉，不│││A6，淨重4.2105│結果，未檢出毒品成分│沒收。│││公克）│。│││││2、被告莊景勛所有。││├──┼───────┼────────────┼───────────┤│7│電子磅秤1台│被告莊景勛所有。│是。被告莊景勛所有供分│││││裝毒品甲基安非他命所用│││││之物，依毒品危害防制條│││││例第19條第1項前段規定│││││宣告沒收。│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│8│Utec廠牌行動電│被告莊景勛所有。│否。與本件犯罪無涉，不│││話1支（序號：3││沒收。│││00000000000000│││││，含門號098963│││││4181之SIM卡1│││││張）。│││├──┼───────┼────────────┼───────────┤│9│吸食毒品用玻璃│被告莊景勛所有。│否。被告莊景勛另案施用│││球5支││毒品之器具，業經臺灣高│││││雄地方法院以99年度簡字│││││第2098號判決諭知宣告沒│││││收。│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│10│吸食毒品用吸食│被告莊景勛所有。│否。被告莊景勛另案施用│││器1組││毒品之器具，業經臺灣高│││││雄地方法院以99年度簡字│││││第2098號判決諭知宣告沒│││││收。│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│11│塑膠鏟管2支│被告莊景勛所有。│否。被告莊景勛另案施用│││││毒品之器具，業經臺灣高│││││雄地方法院以99年度簡字│││││第2098號判決諭知宣告沒│││││收。│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│12│吸食毒品用水車│被告莊景勛所有。│否。被告莊景勛另案施用│││1組││毒品之器具，業經臺灣高│││││雄地方法院以99年度簡字│││││第2098號判決諭知宣告沒│││││收。│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│13│甲基安非他命殘│被告莊景勛所有。│否。被告莊景勛另案施用│││渣袋3只││毒品之器具，業經臺灣高│││││雄地方法院以99年度簡字│││││第2098號判決諭知宣告沒│││││收。│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│14│空夾鏈袋1包│被告莊景勛所有。│是。被告預備分裝毒品海│││││洛因所用之物，依刑法第│││││38條第1項第2款規定宣告│││││沒收。│└──┴───────┴────────────┴───────────┘