裁判字號：臺灣高等法院99年上字第657號民事判決
裁判日期：民國99年11月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決99年度上字第657號上訴人 陳福生
陳阿溪 訴訟代理人 陳清榮 視同上訴人 陳李梅 (即 陳阿根 之.
陳瑋姮 (即陳阿根之. 陳金木 (即陳阿根之. 陳金源 (即陳阿根之. 陳麗娟 (即陳阿根之. 陳春 許 陳阿純 (即 陳順子 .被上訴人 陳正一 上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年4月22日臺灣桃園地方法院97年度訴字第2005號判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。查被上訴人因裁判分割取得坐落桃園縣○○鄉○○段海口小段74-4地號土地（下稱系爭土地），惟系爭土地上有一無權佔用之未經保存登記之三合院建築物及其附屬建物即門牌號碼桃園縣大園鄉海口村1鄰14號（下稱系爭建物）。而系爭建物之原始起造人為 陳福居 （於民國52年12月17日死亡），系爭建物之事實上處分權由其繼承人即上訴人陳福生、上訴人陳阿溪、陳春、許陳阿純（原名陳順子）、 陳秀鳳 （於74年2月19日死亡）及陳阿根（於97年6月18日死亡）之繼承人陳李梅、陳瑋姮、陳金木、陳金源及陳麗娟（下合稱陳春等8人）公同共有，被上訴人於原審依民法第767條之規定，請求上訴人陳福生、上訴人陳阿溪、陳春等8人拆除系爭建物並將土地返還，經原審判決後，雖僅據上訴人陳福生、上訴人陳阿溪提起第二審上訴，惟依前開規定，上訴人陳福生、上訴人陳阿溪提起上訴之效力應及於陳春、許陳阿純及陳阿根之繼承人陳李梅、陳瑋姮、陳金木、陳金源及陳麗娟，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。原告之訴，有原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。民事訴訟法第451條第1、2項及第249條第1項第3款分別定有明文。
又按當事人能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，亦不問當事人就此有無爭執，法院應隨時依職權調查之（參照 吳明軒 著民事訴訟法上冊修訂7版第144頁）。
三、經查，被上訴人係於97年10月3日以上訴人陳福生、陳阿溪、陳春、許陳阿純、陳秀鳳及陳阿根之繼承人陳李梅、陳瑋姮、陳金木、陳金源及陳麗娟為被告提起本件訴訟（見原審卷㈠第3頁），惟其中陳秀鳳早於74年2月19日死亡，此有本院職權函查桃園縣大園鄉戶政事務所陳秀鳳之除戶資料在卷可憑（見本院卷第40頁），又陳秀鳳並未拋棄繼承（見原審卷㈠117頁），且陳秀鳳有8名子女，其中 呂源藏 （00年0月0日出生，身分證統一編號：Z000000000號）亦已過世等情，有陳秀鳳之繼承人 呂素雲 到院證述綦詳（見本院卷82頁），是被上訴人於97年10月3日提起本件訴訟時，陳秀鳳已死亡，已無當事人能力，而當事人能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，亦不問當事人就此有無爭執，法院應隨時依職權調查之，且訴訟標的對於兩造及陳秀鳳之繼承人亦須合一確定，惟原法院疏未詳察，亦未依民事訴訟法第249條第1項第3款規定定期命被上訴人補正，即逕對陳秀鳳為實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵。且上訴人復不同意由本院就該事件為裁判（見本院卷第60頁、82頁），則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。又系爭土地於分割前係由上訴人陳福生、陳阿溪、陳阿根以繼承為原因與被上訴人為共有人，則系爭土地上之建物是否亦由上訴人陳福生、陳阿溪、陳阿根繼承，而不及於陳福生之其他繼承人？被上訴人因分割而取得系爭土地，是否得逕以分割之裁判依強制執行法第131條規定請求共有人點交？案經發回，應一併注意及此。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國99年11月26日
民事第十二庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月29日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。