裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十四年度上訴字第八十八號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十三年十一月三十日第一審判決（民國九十三年度簡上字第一二五號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十三年度毒偵字第六九五、七五四號，併辦案號：九十三年度毒偵字第九五○、一一九四、一四三七、一四七六、一五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。注射針筒壹支沒收。
事實
一、乙○○曾因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官各於民國（下同）八十九年一月三日、九十年六月十一日，以八十九年度毒偵字第六號、九十年度毒偵字第八一四號為不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品海洛因案件，由該署檢察官聲請原審法院裁定送強制戒治並提起公訴，經同院以九十一年度訴字第三一四號判處有期徒刑七月確定，於九十二年十二月二十六日縮刑期滿執行完畢。惟乙○○猶不思戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年五月間某日起至同年十月間某日止，在南投縣南投市○○路○段○○○○巷一之三號住處，以針筒注射之方式，連續施用海洛因多次，約一天施用一次。其間乙○○曾於九十三年六月二十五日十五時許，前往臺灣南投地方法院檢察署自首其自同年五月間起至六月二十四日止連續施用海洛因之犯行，經檢察官發交警方於同年六月二十五日二十一時許對其採尿送驗；另於同年六月二十五日十七時二十分許，經警方以列管毒品人口依法對其採尿送驗，結果均呈嗎啡陽性反應。因乙○○自首後仍有繼續施用海洛因之行為，嗣於同年七月九日二十一時三十分許，在南投縣南投市○○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因之注射針筒一支；又於同年十月一日二十一時許，經警方以列管毒品人口依法對其採尿送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，又於同年月十一日七時三十分許在南投市○○路小溪橋旁經警採其尿液送驗結果亦呈嗎啡陽性反應，而陸續查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，暨南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實業經被告乙○○於本院審理中坦白承認，而其九十三年六月二十五日、同年七月九日、同年十月一日、十月十一日經警五度採尿（其中九十三年六月二十五日二度採尿）送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司九十三年七月七日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，南投縣政府衛生局九十三年七月二十日投衛局檢字第○九三○○一一六○○號、同年八月六日投衛局檢字第○九三○○一二七○七號、同年十月二十二日投衛局檢字第○九三○○一七一二一號，同年十一月四日技術局檢字第○九三○○一七七一三號尿液檢驗單在卷為憑，並有注射針筒一支扣案可證。被告前因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官各於八十九年一月三日、九十年六月十一日，以八十九年度毒偵字第六號、九十年度毒偵字第八一四號為不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品海洛因案件，由該署檢察官聲請本院裁定送強制戒治並提起公訴判刑確定等情，有不起訴處分書二份、起訴書及刑案資料查註紀錄表各一份附卷足稽。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告施用海洛因，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而其先後多次施用毒品之犯行，手法相同，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。本件係就被告自九十三年五月間某日起至同年十月間某日止連續施用海洛因之犯行，予以論罪科刑，其中被告自九十三年五月間某日起至同年七月九日二十三時五十五分許為警採尿回溯九十六小時內之某時點止連續施用海洛因之犯行，起訴書中已有載明；其餘部分則或係經檢察官移送併案審理，或係由被告自承在卷，此等起訴書中未載明之部分，與檢察官提起公訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，其一部起訴之效力及於全部，本院自應併予審究。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於九十二年十二月二十六日縮刑期滿執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞予加重其刑。
三、原審以被告施用毒品，事證明確，對之論罪科刑，固非無見，然查：㈠原審就檢察官移送併辦部分（即九十三年毒偵字第一四七六號於九十三年十月十一日七時三十分許所犯罪行），未及審酌，容有未洽，檢察官上訴據此指摘原審判決不當。㈡按自首係對於未發覺之犯罪而為，故尚未有犯罪行為之前，即無自首之問題。本件被告自首後之施用海洛因犯行，既係被警查獲，已非先前自首效力所及，基於連續犯以一罪論，裁判上無法分割之法理，即不得依自首規定減輕其刑，而被告既為連續犯及累犯，依法均應加重其刑，並遞加之。原判決既有上述漏未審酌部分，檢察官上訴前來，為有理由，應由本院將原判決撤銷，茲審酌被告有前述毒品前科，及其犯罪之手段、施用毒品之期間、次數、所生危害、犯後坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年貳月。扣案之注射針筒一支，為被告所有，供犯罪所用之物，已據其供明，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官劉連星法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳信和中華民國九十四年三月二日
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