臺灣高等法院102年度上易字第1026號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1026號刑事判決

裁判日期：民國102年10月24日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1026號上訴人即被告 周財福 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第191號，中華民國102年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第27511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周財福於民國101年10月19日9時35分許，在新北市○○區○○○○○0號月台，搭上 黃俊儒 所駕駛車號000-00號之環狀線公車後，即坐於該公車左側緊臨安全門之雙人座（該座前方設有塑膠擋板）中靠走道的位置，同座靠窗戶的位置為同站上車之乙○○所乘坐，另有其他4、5名乘客坐於該座右側及後側，且隨時可能有乘客上下車，而屬公眾得出入之場所。迨該公車駛至新北市新莊區某處時，周財福竟基於意圖供人觀覽而公然為猥褻行為之單一犯意，公然以外套覆蓋大腿作為掩護，除在外套底下以手把玩生殖器而為手淫行為外，還不時裸露生殖器前端予鄰座之乙○○觀看，而公然為猥褻之行為。其後雖曾因乙○○欲以附加拍照功能之行動電話拍攝蒐證而停止上開猥褻行為，惟旋又承前同一犯意，接續以同一方法為猥褻之行為。嗣乙○○因已忍無可忍，乃離座向前告知黃俊儒上情，黃俊儒則立即於同日9時50分許將車停靠於新北市○○區○○路○○○號路旁，同時報警處理，員警據報後趕至現場，黃俊儒隨即駕駛上開公車載運周財福及乙○○2人至警局處理，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）證人乙○○、黃俊儒於警詢之陳述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，亦為被告所爭執其證據能力，不同意作為證據，而無刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分之證述，無證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨）。查證人乙○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經具結且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形；又被告復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況。況被告於本院準備程序時亦捨棄證人乙○○之對質詰問權，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人乙○○於偵查時之證述自有證據能力。
（三）本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）證人乙○○於偵查中結證稱：剛開始周財福外套蓋著露了一個小縫，我看他在手淫，我看到後有點驚慌失措，我想拿手機拍照，周財福見狀就把下體用外套蓋起來，我想說算了，我就把手機收起來，周財福看到我把手機（筆錄誤繕為收繼）收起來，又把外套弄一個小縫讓我可以看到他下體，周財福的手在外套內晃動，我受不了，就跑去跟司機講，因為滿噁心，司機說要報警等語（偵查卷第35頁）。核與證人即公車司機黃俊儒於本院審理時證稱：大概進入工業區的時候，大概是要進五峰路的站牌，那時候被害人（指乙○○）跟伊反應說，旁邊那個人（指被告周財福）有騷擾她，被告就做一些猥褻的動作等語相符（本院卷第47頁反面）。
（二）本件案發當時之公車上除司機、上訴人即被告周財福（下稱被告）及乙○○外，僅有1人坐在被告、乙○○所坐雙人座右側的座位，另有4人坐於該座後側的4人座，且被告、乙○○所坐雙人座前方設有塑膠擋板乙節，有公車照片4張及簡圖1張附卷可稽（偵查卷第19頁至21頁），亦即乙○○的前方係擋板，左方為車窗，後方4人座的椅背朝前（亦即乘客係面向車尾），右方則是被告，宛如身處隱密空間，而乙○○於發現被告有前述猥褻之怪異舉止且忍無可忍時，係當場鎮靜地鼓起勇氣走向車頭向司機黃俊儒表明被告有在伊旁邊做猥褻動作等情，已如上述。
（三）乙○○與被告並不認識且無夙怨，且於案發後從未有向被告索賠之情事，此亦為被告所自承（偵查卷第8頁、第26頁、第36頁；原審卷第23頁背面、第24頁），復無任何證據證明其有何感情受挫或情緒不穩之情形，是苟非確有其事，衡情乙○○當無甘冒偽證重典，並以事關其名節之事，虛構情節而設詞誣攀被告之理，且證人乙○○歷經警詢、偵查過程，對於案情有關重要事項均能清楚陳述而無反覆，足見證人乙○○上開證述內容確與實情相符。又黃俊儒僅係公車司機，每日載客眾多，當無可能對每位乘客均明確記憶，其偶然搭載被告及乙○○，與上開2人並無任何利害關係，更無須為此偏頗任何一方之必要及可能，是黃俊儒所為證述自屬可採。
三、被告辯解，本院之判斷：被告矢口否認有上揭公然猥褻之犯行，辯稱：是因為胯下癢而隔著褲子抓癢，所抓的部位是睪丸部位，致乙○○有所誤會云云。惟查，被告確有於上述時、地之隨時可能有乘客上下車，而屬公眾得出入場所之公車上，公然為上揭猥褻之犯行，已如上述。是被告所辯，顯屬飾卸諉責之詞，並不足採。被告上開公然猥褻犯行事證明確，洵堪認定。
四、論罪理由：
（一）刑法第234條第1項規定：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。」，所謂「公然」係指不特定人或多數人（包括特定之多數人）得以共見共聞之狀態而言（司法院院字第2033號、大法官會議釋字第145號解釋要旨可資參照）。
本件被告為上述行為之地點係在行進中之公車上，係處於不特定之乘客得以共見共聞之狀態，自符合公然之要件，且被告明知乙○○坐在其旁邊，雖以外套覆蓋於大腿部位，但仍將手放置於生殖器上，並裸露生殖器前端於外褲而為手淫之行為，依現今吾人社會之一般通念，自屬猥褻之行為。是核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪。
（二）被告先後所為2次公然猥褻之行為，係於密接的時間內，在同一空間所為，各行為在客觀上的獨立性甚為薄弱，顯係基於單一犯意所為，屬接續犯，故僅論以一罪。
五、上訴駁回理由：原審以本件事證明確，適用刑法第234條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告前於81年間因竊盜案件經法院判處有期徒刑2月確定，入監後已於81年12月14日執行完畢。又因妨害風化案件經法院判處有期徒刑6月確定，入監後已於83年6月18日執行完畢。
另因竊盜案件經法院判處有期徒刑1年6月確定，入監後已於88年10月13日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，此於本件雖不構成累犯，但仍應列為量刑之素行參考，被告不知自重，竟意圖供不特定人觀覽，在公車上公然為手淫及裸露生殖器前端之猥褻行為，造成見聞者心生反感，敗壞社會善良風氣，缺乏尊重他人之正確觀念，其所為犯行亦造成乙○○身心受創，暨審酌被告犯罪之動機、目的、高職肄業、妻子已癌末需人照料之生活狀況，且犯後猶不知自省過錯，反多次質疑乙○○是否因欲向其索賠或感情受挫而為不實指控，飾詞否認犯行，難認有悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之折算標準，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
六、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國102年10月24日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官潘長生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳衍均中華民國102年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。