裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第78號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳鎰銘公設辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第198號，中華民國103年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第3609號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳鎰銘犯義憤殺人未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百二十小時之義務勞務。
事實
一、陳鎰銘係陳 基發 之子， 陳基發 與 黃惠如 於民國86間結婚，陳鎰銘與黃惠如為直系一親等姻親關係，且為黃惠如所扶養長大，因黃惠如於102年8月17日22時許撥打電話予 黃世明 ，邀黃世明前來宜蘭縣○○鎮○○路○○○號之住處後方見面，2人見面後即在該處親吻、擁抱，陳鎰銘因見黃世明與上半身睡衣褪去後裸露上身之黃惠如親吻，當場激於義憤，基於殺人之犯意，將黃惠如推開後，當場以拳頭毆打黃世明臉部，並在毆打過程中自巷內垃圾堆中撿拾有尖銳刀刃之兇器，持該兇器刺穿黃世明之臉部、左手、右手、背部、臀部等部位，最後刺入黃世明腹部，刀刃並留存於黃世明體內而著手於殺人之行為，黃世明因而受有左臉頰（約5公分）、右手腕（約5公分）、左手腕（約4公分）、左手肘（約3公分）、左腰臀（約5公分）、腹部開放性傷口等穿刺傷、小腸穿孔等傷害。陳基發自住處下樓發現後，趕緊打開巷子後門將黃世明推出，黃世明隨即逃至南方澳消防分隊求救，經送醫救治後，始倖免於難，陳鎰銘之殺人犯行因而未遂。嗣警方依南方澳消防分隊通報，於同日23時50分許前往宜蘭縣○○鎮○○路○○○號，於警方未有確切之根據得為合理可疑係家中何人涉犯本案時，陳鎰銘坦承犯行，對未發覺之本案自首，進而接受裁判。
二、案經黃世明告訴及宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第29頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、被告之供述及辯解：訊據被告陳鎰銘固不否認於上揭時、地以拳頭毆打黃世明臉部，並以隨手撿拾有尖銳刀刃之兇器，持該兇器刺穿黃世明之臉部、左手、右手、背部、臀部等部位，最後刺入黃世明腹部，刀刃並留存於黃世明體內，致黃世明因而受有左臉頰（約5公分）、右手腕（約5公分）、左手腕（約4公分）、左手肘（約3公分）、左腰臀（約5公分）、腹部開放性傷口等穿刺傷、小腸穿孔等傷害，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱並無殺人之犯意，只是要教訓告訴人云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告陳鎰銘係陳基發之子，陳基發與黃惠如於86年間結婚，被告與黃惠如為直系一親等姻親關係，且被告（83年次）係由黃惠如帶大，亦係稱呼黃惠如媽媽等情，業據證人黃惠如於原審及本院證述明確，堪認屬實。又被告於前揭時、地以拳頭毆打黃世明臉部，並以隨手撿拾有尖銳刀刃之兇器，持該兇器刺穿黃世明之臉部、左手、右手、背部、臀部等部位，最後刺入黃世明腹部，刀刃並留存於黃世明體內，致黃世明因而受有左臉頰（約5公分）、右手腕（約5公分）、左手腕（約4公分）、左手肘（約3公分）、左腰臀（約5公分）、腹部開放性傷口等穿刺傷、小腸穿孔等傷害乙節，業據被告於原審坦承不諱，並經證人即告訴人黃世明於偵查中證述：被告走過來，手上拿了一個東西，因為暗暗的我也不知道是什麼，後來我摸我的手，手噴出血來，好像少一塊肉，全身都是血；被告拿的應該是刀子；被告以刀子刺到我肚子、手、臉、屁股；後來刀子留在我肚子裡等語（偵卷第190至191頁）；證人黃惠如於警詢證述：被告以拳頭打黃世明鼻子，黃世明就蹲下來（警卷第9頁）；於偵查中證述：被告一出現的時候，都沒有講話，就用拳頭對準黃世明的頭部打，我只有看到這裡， 陳祥維 就把我拉開了；被告用拳頭跟棒子打黃世明，用棒子打黃世明的背部等語（偵卷第181至182頁）；於原審證述：被告用拳頭打告訴人黃世明的臉；當時被告拿棍棒打黃世明的頭部，而黃世明是用雙手舉起來擋著等語（原審卷第32頁）；證人陳基發於偵查中證述：我過去就是看到被告和黃世明在那打架，但我沒看到他們如何打，因為當時暗暗的，我看到他們在打架我就把被告和黃世明分開，我把他們分開時，發現我手上有流血，我就趕快把後門打開讓黃世明出去等語（偵卷第178頁），此外復有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、住院診療計畫書、急診護理紀錄可按（偵卷第10、71、77頁），足認被告自白有以拳頭毆打告訴人臉部，並持刀刺穿告訴人之臉部、左手、右手、背部、臀部等部位，最後刺入告訴人腹部等情與事實相符，堪以採信。
（二）按刑法第二百七十一條第一項之殺人罪與刑法第二百七十三條第一項之義憤殺人罪之區別，主要在於義憤殺人罪有其特別之殺人動機，亦即義憤殺人罪係以「當場基於義憤」之殺人動機為犯罪之成立要件；此外義憤殺人罪之可罰性較普通殺人罪為輕。而何謂「義憤殺人」，刑法第二百七十三條之立法理由載明：「查第二次修正案理由謂本條原案無，本案參照我國舊律，及外國立法例增入。所謂出於義憤者，例如因自己或親屬受莫大之侮辱，或妻子與人通姦等情節是也」，顯見並未就何謂「義憤」之主、客觀要件有所明示。而歷年之司法實務見解，則均認為所謂「義憤」，乃謂基於道義之理由而生憤慨，必先有被害人之不義行為，而在客觀上足以引起公憤，依一般人之通常觀念，確無可容忍者，始可謂為「義憤」。因此，被害人雖先有不義行為，但在客觀上尚不足以引起公憤，亦即依一般人之通常觀念，並非確無可容忍者，即不得謂為「義憤」；所稱「當場」，係指該一義憤，係在不義行為之當場所激起，而立即實行殺人行為者，始足當之（最高法院73年度台上字第6037號、85年度台上字第4493號、101年度台上字第4393號判決參照）。是刑法第273條第1項之當場激於義憤而殺人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以引起一般人無可容忍之憤怒，而當場實行殺人行為而言。經查：
1、告訴人之不義行為客觀上足以引起一般人無可容忍之憤怒：
（1）查依證人黃惠如於警詢證述：是我打電話給黃世明叫他來我家，黃世明到我家時，因為動手在我肩膀撥了一下，造成我睡衣肩帶掉下，被告以為黃世明要性侵我，便毆打黃世明，與黃世明發生口角及肢體衝突（警卷第9頁）；於偵查中證述：我上半身是穿睡衣，但肩帶兩個都掉了，我和黃世明當時在親熱，上半身是裸體的，我和黃世明在親嘴，只有這樣而已，然後被告看到我跟黃世明在親嘴，而且我上半身是裸體，被告問黃世明說「你跟我媽媽在做什麼」，然後就去打黃世明了（偵卷第181至182頁）；於原審證述：我跟黃世明就親吻；被告發現我跟黃世明後，用拳頭打黃世明，黃世明用手擋住，他們二人起衝突等語相符（原審卷第33頁背面），則證人黃惠如前後供述一致，應可採信。
（2）雖告訴人於偵查中雖稱當日及先前與黃惠如並無親密之身體接觸等語（偵卷第191頁），然告訴人於警詢中先稱：當初是陳基發的老婆打電話給我，說她心情不好，叫我過去找她，在案發現場是陳基發的老婆打開門讓我進去，我進去因一不小心差點跌倒，不小心一隻手碰到陳基發老婆黃惠如的肩膀（偵卷第23頁）；於偵查中則改稱：是黃惠如打電話給我要我過去，我才過去，我不知道要幹嘛；（問：你不知道要幹嘛，那你當晚為何要去哪裡？）因為電話中聽的不清楚等語（偵卷第191頁）；於本院證述：「（問：102年8月17日晚上黃惠如有無打電話給你？）有。」、「（問：他打電話給你做什麼？）黃惠如有喝酒，電話很吵我聽不清楚，隱約聽到叫我去案發地點，他說他心情不好，我說那個鐵門很緊。」、「（問：你說與黃惠如沒有交往，為何他打電話給你你就去了？）他們賣生魚片，我賣魚，有時人家要買生魚片，我們會互相幫忙聯絡，有時做生意，他會在我的攤位喝酒。黃惠如打來的電話很吵，黃惠如說心情不好，我對我一般的朋友也會關心，我比較熱心。」、「（問：你進入黃惠如家後巷後，發生何事？）鐵門很緊，推不動，要從裡面一起拉，那個地方很暗，我一直推踢到門檻，剛好黃惠如把門拉開，我就往前傾，手就搭到黃惠如的肩膀，我不知道當時黃惠如穿睡衣，當時很暗根本看不清楚，我怕跌倒，接著事情就發生了。」、「（問：你為何不從前門去為何要從後門去？）我很少去他家，黃惠如一直強調他跟陳基發吵架，他心情不好。」、「（問：你剛才不是說他打電話給你時，電話很吵，你聽不清楚，你又說他叫去後門的鐵門？）我去才知道那邊有一個鐵門，他們旁邊有一個檳榔攤，旁邊就是有做早餐的、賣水果、賣魚的，晚上水果攤、魚攤都沒有人。」等語（見本院卷第75頁至第76頁），告訴人先稱係因黃惠如告知心情不好，其始前往找黃惠如，後改稱不知黃惠如為何要其過去，嗣於本院復稱因黃惠如心情不好云云，則告訴人上開所述前後不一，顯係為避重就輕而更易其詞，又黃惠如為陳基發之妻，告訴人僅因黃惠如告知心情不好，即前往黃惠如住處後巷與黃惠如見面，如兩人間並無不正常之男女情誼，即令告訴人係擔心黃惠如心情不佳，亦大可直接前往黃惠如住處拜訪，兩人何須約於小巷中會面？故證人黃惠如證述兩人間有不正常之男女情誼，當日黃惠如有裸露上半身與告訴人親吻等語，堪以採信，告訴人證述當日及先前與黃惠如並無親密之身體接觸等語，難認可採。又告訴代理人稱：我們認為黃惠如是預謀設局打電話給告訴人，不然為何當下要打電話約告訴人去家裡，是要對他先生有交代嗎，將被認定是姦夫的人送上門，讓大家去數落他等語（原審卷第37頁背面），惟查，告訴人於警詢中證述：我舉手防護自己，並說我又沒做什麼，黃惠如也說我沒有對她動手動腳，不要打我等語明確，如黃惠如係預謀設局告訴人，自不可能當場表示與告訴人間並無不正常之男女情誼，並作出迴護告訴人之行為，是告訴代理人前揭推測，顯與常情不合。
（3）另查本件被告與黃惠如為直系一親等姻親關係，黃惠如於被告年幼時嫁予被告父親陳基發，而由黃惠如扶養被告長大，被告亦稱呼黃惠如媽媽，顯見被告與黃惠如2人間之關係與一般母子並無差異，而當日被告係因目睹黃惠如裸露上半身與告訴人在住處後巷發生不正常之親密行為，客觀上確實足以引起無可容忍之憤怒，故被告稱因氣憤告訴人對其母親黃惠如手來腳來才動手等語顯係激於義憤無訛。
2、被告之義憤係在不義之當場所激起：
（1）查依證人黃惠如於本院證述：伊小兒子看伊到家後面的後門就去叫被告，被告進到伊與黃世明的位置時，發現伊與黃世明在伊家後巷做擁抱、接吻的動作，小兒子沒有看到，被告叫小兒子去叫爸爸，被告就出拳頭打黃世明的頭部，伊把他們扯開，伊沒有發覺黃世明有被刀子刺到肚子，事情發生後伊就直接去樓上等語（見本院卷第72頁反面至第74頁）。另依證人 陳祥維證 稱：「（問：你哥哥陳鎰銘下樓時有無看到黃世明摸你媽媽黃惠如？）有。」等語（見本院卷第46頁反面），足資認定被告確係 因發 見告訴人對其母親黃惠如手來腳來之不義行為，當場激於義憤而動手乙節為真。
（2）至證人陳基發於偵查證述：「（問：你在警詢時稱，『兒子告知我說，媽媽走到後面去』，是哪個兒子？）是陳鎰銘告訴我黃惠如走到後面的，我才走到後面去。」、「（問：所以你當時根本就緊跟著陳鎰銘？）那時陳鎰銘跟我講的時候，陳鎰銘先去，我才去後面看。」、「（問：你當天晚上為何會下樓去找你太太？）我從朋友家回來，我找不到我太太，我才會下去，陳鎰銘到樓梯跟我講說黃惠如去後面了，然後陳鎰銘就衝過去了。」（見偵卷第178頁至第179頁）；惟證人陳基發復於本院證述：「（問：102年8月17日晚上你與黃惠如回到家後，你去哪裡？）我一回來就在二樓睡覺。」、「（問：黃惠如去哪裡？）也上二樓，黃惠如洗完澡，就換睡衣，之後我就睡了。我醒過來時發現黃惠如不在床上，我走下來，我走到樓下，我聽到後面有聲音，後來去看，我看到陳鎰銘與黃世明在吵架，我就靠近看，我把二人拉開，黃世明身上有血，我就開門讓黃世明出去，叫陳鎰銘進去，然後我就進來了，我太太黃惠如被我小兒子帶上去樓上。」、「我十點多下來，就遇到黃惠如、陳祥維了，我聽到後面在吵架，我再去看，已經在打架了。」等語（見本院卷第48頁至反面頁），核與證人陳祥維於本院證述：「我叫哥哥陳鎰銘下來後，我就把媽媽黃惠如拉過來，陳鎰銘就跟黃世明吵來吵去，後來我把我媽媽黃惠如帶上去樓上二樓房間，然後我遇到我爸爸陳基發，當時我爸爸陳基發從二樓下來剛好遇到。」等語（見本院卷第43頁反面）及被告於原審所陳：當時我以為陳基發已經下來，結果沒有看到陳基發等語（見原審卷第36頁），相符一致，是證人陳基發於上開偵查中所述：係被告陳鎰銘在樓梯告訴 伊黃惠如 走到後面的云云，委無足取。另證人即告訴人黃世明於本院證稱：「因為門一開我跌倒，我往前傾，手搭到黃惠如的肩膀，我順手將門推關起來，黃惠如將門鎖上，黃惠如的先生陳基發蹲在黃惠如後面，陳基發就罵我三字經，陳基發就打我，我就用手護我的頭，黃惠如也過來勸架，黃惠如也被陳基發打好幾拳。」、「我們打架時，陳祥維有走出來要護黃惠如，陳基發叫陳祥維把媽媽黃惠如帶上去，但陳祥維拉不動，陳基發就叫陳祥維去叫陳鎰銘下來，陳鎰銘來的時候還沒有動手，都是陳基發在打我，後來陳基發叫陳鎰銘進到裡面拿兇器，接著陳鎰銘、陳基發二人打我一人，我一直護著我的頭，我沒有看到是誰刺我的肚子。」等語，核與證人黃惠如、陳祥維及陳基發於本院之證述迥異，復以告訴人並於本院證述先稱於黃惠如電話中要求告訴人前往案發地點，告訴人即表示「那個鐵門很緊」、後改稱「我去才知道那邊有一個鐵門」，則告訴人前後供述顯有矛盾，尚難採信。
（3）從而，本件被告陳鎰銘係證人陳祥維通知而至案發現場，因發見告訴人對其母親黃惠如手來腳來之不義行為而當場激於義憤而動手等情，應堪認定，則檢察官、告訴代理人以被告無該當於「當場」基於義憤之構成要件云云，尚非可採。
3、至被告辯稱並無殺人之犯意，只是單純要教訓告訴人，亦不清楚攻擊告訴人身體何部位云云。經查，被告於偵查中自承係隨地拿一個尖尖的東西刺告訴人腹部等語明確（偵卷第7頁），故被告辯稱不清楚攻擊告訴人身體何部位云云，自無可採。另被告於偵查中自承：「（問：
當時因為你很生氣，所以想把黃世明殺死？）是。」等語（偵卷第200頁），此被告關於殺人主觀犯意之自白，雖無法作為認定被告有無殺人犯意之唯一證據，然依被告供述，其用以刺傷告訴人之工具為前端尖銳之棍棒（警卷第5頁），而自告訴人腹部取出之兇器僅有刀刃部位，並無刀柄，長度約14公分左右，此經原審當庭勘驗（原審卷第36頁背面），刀柄部分事後並未查獲，被告以兇器刺入告訴人腹部，不僅將刀刃留在告訴人腹部，且導致刀柄部分與刀刃分離，足見被告力道之猛烈。又腸、胃、脾、肝等重要器官均係位於腹部，以刀器用力刺入腹部，可能傷及腸、胃、脾、肝而造成器官損傷、大量失血，導致死亡，此為一般正常之人所知悉之事，被告於行為時對此自亦有所知悉，卻仍持刀攻擊告訴人腹部、左臉頰、右手腕、左手腕、左手肘、左腰臀等部位，造成多處穿刺傷，且告訴人亦因被告之攻擊行為，造成腸子外露，10公分之小腸亦經手術切除，此有急診護理紀錄、出院病歷摘要可稽（偵卷第77、111頁），再佐以本件係因陳基發出面阻止，打開後門讓告訴人離去，被告始停止對告訴人之攻擊行為乙情，亦據被告供述及證人黃世明於偵查證述明確（警卷第3頁、偵卷第8頁、偵卷第190頁），顯見其下手之時已兇性大發，而有殺人之故意，故被告於偵查中自白想殺死告訴人乙情，應與事實相符，堪以採信。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯義憤殺人未遂之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯刑法第273條第2項、第1項義憤殺人未遂罪。又檢察官起訴書漏未斟酌此點，認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，又原審就上開事實、罪名已告知被告（原審卷第16頁背面），自得予審理，並變更其起訴法條。
二、被告已著手於義憤殺人行為之實施，而未至義憤殺人既遂之結果，為未遂犯，應依法減輕其刑。
三、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查：本件係告訴人逃至南方澳消防分隊求救，經送醫救治後，警方依南方澳消防分隊通報，於同日23時50分許前往宜蘭縣○○鎮○○路○○○號，被告經警詢問後，坦承犯行等情，有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局刑事案件報告書可按（偵卷第1頁背面），而警方當時雖知悉告訴人係於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號遭人刺傷，然對係家中何人所為，依現存證據，並無法認定警方當時即已知悉，又被告於警詢中陳稱：是警方來我住處訪查，我主動向警方說明案發經過，我並向警方坦承是我動手傷害黃世明的，我還有帶同警方至我住處案發現場查看等語（警卷第6頁）。另依證人及到場處理之警員 張達峯 於本院證稱：「（問：你是如何接觸本案的？）102年8月17日晚上民眾報○○○鎮○○路有人爭吵，當時我在派出所備勤，我過去但找不到事發地點，然後又有民眾報案在江夏路日友超商前有一輛車停在那邊，上面有血跡，我就過去勘查，我查詢該車輛車牌查出是被害人，接下來我用車牌查被害人家電話，當時他們家沒人在，後來我與被害人的弟弟聯絡上，被害人的弟弟說應該是基發他們殺的，我問被害人的弟弟是何人在何路，我就過去南安路查，一進去南安路基發家我問基發：你們剛才是否發生爭吵或是打架，因為我當時不確定是殺人或是何案子，基發沒有講什麼，他的兒子陳鎰銘就跟我說，是他看到媽媽跟被害人有曖昧關係，人是他殺的，我看陳鎰銘褲子還有血跡，我們就把陳鎰銘帶回派出所…」、「（問：被害人的弟弟跟你說是基發他們殺的還是可能是基發他們殺的？）他很肯定的說是基發他們，他是用台語跟我說的。」、「（問：他除了說基發他們外，有無說其他人的名字？）沒有。」、「（問：你到陳基發住處訪查時，你並不曉得還有一個陳鎰銘？）是的。」、「（問：你在跟陳基發講話時，是陳鎰銘主動跟你說人是他殺的嗎？）是陳鎰銘主動跟我講的。」等語（見本院卷第70頁至反面頁），顯見警員獲報到場後，雖上開之犯罪事實已發覺，然犯人為誰尚不知時，被告即於警方到場後主動告知其為犯人，亦即被告陳鎰銘於警員尚無確切證據懷疑犯人為何人時，已坦承其犯人而為接受裁判之表示，揆諸首揭說明，被告陳鎰銘所為自符合自首之要件，應依法減輕其刑，並遞減之。告訴代理人指稱被告不符自首之要件云云，委無足取。
肆、撤銷改判部分及科刑審酌事項：原審認被告所犯義憤殺人未遂罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查被告於本院審理中，業與告訴人即被害人黃世明達成民事上之和解，賠償告訴人新臺幣柒拾柒萬元，經告訴代理人於本院陳明在卷（見本院卷第79頁），並有臺灣宜蘭地方法院民事庭調解筆錄在卷可憑（見本院卷第83頁至反面頁），原審未及審酌被告業已與告訴人和解並已賠付完成之犯罪後態度而為科刑，尚有未合。另查本件被告與黃惠如為直系一親等姻親關係並由黃惠如扶養長大，兩人間之關係與一般母子並無差異，而當日被告係因目睹黃惠如裸露上半身與告訴人發生客觀上足以引起無可容忍憤怒之不正常親密行為，因而當場動手攻擊告訴人，均如前述，則檢察官上訴意旨略以：被告無刑法第273條第2項、第1項義憤殺人未遂罪之「義憤」之情，亦不符「當場」之情節暨原審未考量被告對犯罪事實避重就輕及未與當事人達成和解之犯後態度云云，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告以尖銳刀刃刺入告訴人腹部，刀刃並遺留在告訴人體內，手段甚為兇殘，忽視人命價值，所為甚非，惟參酌被告年紀尚輕，血氣方剛，思慮未週，係因突然目睹黃惠如裸露上半身與告訴人在住處後巷親吻，盛怒難遏而攻擊告訴人，幸未造成死亡結果，又被告並無任何前科紀錄，素行尚佳，其犯後立即自首，且與告訴人達成和解，非無悔意，另衡量其智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之刀刃1支，雖為供被告犯本案所用之物，惟被告否認為其所有，亦無證據足認為被告所有之物，自無從為沒收之諭知，併此敘明。
伍、緩刑之宣告：末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽。被告既已與告訴人黃世明和解，告訴人並於本院當庭表示原諒被告暨告訴代理人亦當庭請求諭知緩刑等語（見本院卷第79頁至反面頁）。本院審酌被告雖未坦承其全部犯行，然已履行賠償義務，堪認非無悔悟之意，是其經此次起訴、審判暨刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年。又為使被告能深切記取教訓，使其於緩刑期內能深自警惕，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第273條第2項、第1項、第25條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國104年3月18日
刑事第九庭審判長法官蔡永昌
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國104年3月18日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第273條（義憤殺人罪）當場激於義憤而殺人者，處7年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。