裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第727號刑事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第727號上訴人即被告 袁世杰 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第223號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第2098號、第2099號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、袁世杰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有行動電話1支（為OPPO廠牌、金色，IMEI：000000000000000、000000000000000，使用門號0000000000號SIM卡）供為毒品交易之聯絡工具，分別為下列行為：
㈠於民國105年5月22日23時17分許，接獲 吳永文 持用門號00
00000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜（「要簽11啦啊」），袁世杰應允之（「過來啊」）；後吳永文於同日23時17分許稍後某時，前往袁世杰之高雄市○○區○○○街○○○巷○○號居所，由袁世杰以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量約1錢）予吳永文，並收取價金。
㈡於105年6月1日17時50分許，接獲吳永文持用之門號0000
000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜（「我要簽
1支12」），袁世杰應允之（「好啦」）；後吳永文於同日19時17分許稍後某時，前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院側門，由袁世杰以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量約2錢）予吳永文，並收取價金。
二、 嗣經警 對吳永文持用之上開行動電話門號實施通訊監察，於
105年12月21日15時15分許，在高雄市○○區○○○路○○巷口緝獲袁世杰，並扣得上開OPPO廠牌、金色行動電話1支（已改使用門號0000000000號SIM卡；原審誤載為使用門號0000000000號SIM卡，及以「門號0000000000號行動電話1支」稱之，均應予更正）。袁世杰於偵訊、審理中均自白上開販賣甲基安非他命行為，因而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告袁世杰（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄聲請傳訊相關證人（見本院卷第37-38頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開販賣第二級毒品之事實，有：
⒈被告於偵訊、原審及本院均自白不諱（見高雄地檢106偵20
98號卷《下稱偵卷》第18頁背面-19頁，原審卷第30、64頁，本院卷第35、67頁背面），核與證人即購毒者吳永文警詢證述相符（見臺南地檢105偵13480號卷《下稱南檢偵卷》第5、10頁）；並有臺南市政府警察局刑事警察大隊106年
5月31日南市警刑大偵七字第1060285088號函暨所附吳永文持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見原審卷第40至47頁）。
⒉扣案OPPO廠牌、金色、IMEI：000000000000000、00000000
0000000行動電話1支，原使用門號0000000000號SIM卡，扣案時則已改使用門號0000000000號SIM卡等節，業據被告供明在卷，並有手機照片在卷可佐（見本院卷第67、75頁）。
⒊綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告本件販賣之毒品為甲基安非他命，並有營利之意圖⒈按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者
均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；而被告及證人吳永文一再陳（證）稱其等交易之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案；且被告另案（即本院106年度上訴字第695號案）經扣案之白色晶體4包經鑑驗亦是甲基安非他命（見本院卷第86-90頁該案判決）。是本院認為被告及證人吳永文於警詢、偵訊所為「安非他命」之供（證）述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述。
⒉又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本件犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人吳永文復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告本件販賣甲基安非他命行為，確係基於營利之意圖而為無疑。
㈢是綜上所述，本件事證已明，被告販賣甲基安非他命犯行，事證已明，堪予認定，應依法論科。
㈣論罪、罪數、刑之減輕⒈論罪
核被告本件2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告行為後，毒品危害防制條例於105年6月22日、106年6月14日修正公布，惟第4條第2項並未修正，自無新舊法比較適用之必要（沒收部分，則應適用新法，詳如後述），併此說明。
⒉罪數
被告上開2次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊、時間亦有區隔，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。⒊刑之減輕⑴被告本件2次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規
定減輕其刑被告於偵訊、法院審理時均自白上開販賣甲基安非他命行為，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。⑵被告本件2次犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項減
免其刑之適用被告主張其毒品來源為林０明，現由警察機關查緝中，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。惟「林０明行蹤難以掌握，尚未查獲林０明，目前尚在偵辦中」、「目前還在上線監聽中，尚未收案」等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊106年4月21日高市警刑大偵二字第10670951500號函暨職務報告、106年8月17日高市警刑大偵二字第10672024700號函暨職務報告、臺灣高雄地方法院檢察署106年8月14日雄檢欽海106偵2098字第62250號函、本院106年9月20日電話查詢紀錄單（受話人：高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊二分隊 王秋婷 偵查佐）在卷可憑（見原審卷第19-25頁，本院卷第48-60、100頁）。是被告本件2次犯行，自均無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地，附予敘明。
㈤上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4條
第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項」」規定；審酌「被告前有多次施用、販賣毒品之紀錄，明知毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告犯後全然坦承犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，再斟以被告於104年2月3日假釋出獄，嗣因其父急救住院，尚須負擔醫療及看護費用，需錢孔急，而為本件販賣甲基安非他命犯行之犯罪動機，以及被告之國中畢業之智識程度，之前從事輕鋼架工作，每月收入約3萬元，與母親、哥哥及侄子同住，已婚、無小孩之經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑
3年8月、3年10月，並依多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑為有期徒刑4年6月」；復說明「「修正後（即現行）刑法第2條第2項明定沒收適用『裁判時』之法律，被告行為後，毒品危害防制條例第19條、第38條之1規定業已修正。是⑴扣案OPPO廠牌、金色、IMEI：000000000000000、000000000000000行動電話1支（已改使用門號0000000000號
SIM卡；原審誤載為使用門號0000000000號SIM卡，及以『門號0000000000號行動電話1支』稱之，均應予以更正），為被告所有供聯絡販毒所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告2次犯行均宣告沒收。⑵未扣案犯罪所得1,500元、3,000元，均依刑法第38條之1第1項、第
3項規定，於各該次犯行分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以業已供出毒品來源及原審量刑過重為由，提起上訴。惟查：
⑴被告本件犯行，無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用，業經本院論述、認定如前。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。且「刑法第51條第5款規定：『數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。』係採限制加重主義，就各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指」。經查，原審業已審酌被告本件犯行，所生危害（助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺）、犯後態度（坦承犯行，態度良好）、販毒對象（1人）、次數（2次）及獲利情形（各1,500元、3,000元），及被告之學經歷、家庭生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑3年8月、3年10月（法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金），均已依最低法定刑減輕之；再者，原審復已依多數犯罪責任遞減原則，就被告各刑中最長期（有期徒刑3年10月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑7年
6月）以下，定應執行刑有期徒刑4年6月，亦符合內、外部性之界限，復無違法、失當可指。是應認原審就被告本件
2罪之宣告刑、合併之執行刑，均無過重、違法或失當。⒊是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國106年9月26日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月26日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。