裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1297號刑事判決
裁判日期：民國102年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1297號上訴人即被告 曾文斌 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1205號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第25919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀民國九十六年七月四日修正公布刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第三百六十一條第三項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件被告上訴意旨略以：我是同時被抓到持有與轉讓毒品，這樣是否有一罪二罰之嫌，希望從輕量刑，我不知道這個罪這麼重云云。
三、按量刑輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查：
㈠原審判決認被告所犯之轉讓第三級毒品愷他命及持有純質淨
重二十公克以上之第三級毒品愷他命犯行，除經被告於原審時坦認在卷外，並有證人即受讓人 林建宏 、 羅棋平 於警詢及偵查中之證述、前揭證人林建宏、羅棋平經採尿送檢後，均呈愷他命類陽性反應之詮昕科技股份有限公司一Ａ０五０一
九三、一Ａ０五０一九四號濫用藥物尿液檢驗報告各一份、新北市政府警察局蘆洲分局查獲毒品危害防制條例案涉嫌人尿液檢體編號對照表二紙在卷可稽，復有當場查獲之白色結晶十二包（驗餘淨重合計四十三‧一四三八公克、純質淨重合計三十‧四０八一公克），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，有該中心航藥鑑字第0000000Ｑ號毒品鑑定書一份暨扣案物照片六張在卷可憑，足認被告自白均與事實相符，堪可採信。而被告於一０一年九月二十八日下午某時許，在其居所內，將第三級毒品愷他命倒置在盤子上，任林建宏、羅棋平拿取施用，足見其轉讓第三級毒品之行為，係以一行為同時觸犯數轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一之轉讓第三級毒品罪處斷。又被告於一０一年九月二十五日持有 上開愷 他命，嗣於同年月二十八日另行起意轉讓上開愷他命中之部分予林建宏、羅棋平，是被告所為前開二犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告有如原判決所載之前案及執行紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表一份可稽，其於受徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，是為累犯，皆應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，又被告於偵查及審判中均坦認確有轉讓第三級毒品予他人之犯行，是就被告所犯之轉讓第三級毒品愷他命罪，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項之規定，依法先加後減之。爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟仍持有數量非寡之愷他命毒品，除供
己施用外，復提供予他人施用，其行為應予非難，並兼衡其素行、家庭經濟勉持、高中肄業之智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，就被告所犯轉讓第三級毒品愷他命及持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品愷他命犯行分別量處有期徒刑五月、六月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行刑有期徒刑九月及易科罰金之折算標準，以示儆懲等語。是原審判決已詳敘其所憑證據、理由、法條及量刑依據，復已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，從形式上觀察，原審判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡本院審酌被告所稱轉讓及持有第三級毒品犯行有一罪二罰之
嫌，請求從輕量刑等理由，業經原審判決審酌在內，其所指摘原判決之不當並不存在，尚不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且被告亦未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（此有最高法院九十七年度台上字第四三四五號判決意旨參照），與刑事訴訟法第三百六十一條第二項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸前揭規定與說明，被告提起本件上訴，不合法律上之程式，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國102年6月24日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂懿庭中華民國102年6月24日