裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第652號刑事判決
裁判日期：民國106年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第652號上訴人即被告 李承緯 選任辯護人 蔡浩適 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度訴字第1379號中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第19241號、第27216號、毒偵字第3311號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號10、12、13、15、16及定執行刑、沒收部分均撤銷。
李承緯犯如附表一編號10、12、13、15、16所示各罪，各處如附表一編號10、12、13、15、16所示之刑。
其他上訴駁回。
上開附表一編號10、12、13撤銷改判部分，與附表一編號1至9、11、18上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年；附表一編號15、16撤銷改判部分，與附表一編號14、17上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年。
扣案如附表二編號1、2所示毒品均沒收銷燬；扣案如附表二編號3至6所示之物均沒收；未扣案如附表二編號7所示之物及犯罪所得共計新臺幣壹萬貳仟捌佰元均沒收，於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、李承緯基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠ 蔣煙卿 於民國105年6月21日7時45分4秒、8時3分25秒
，以其持用之行動電話門號0000000000號，與李承緯持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其位於臺中市○○區○○街○○巷○○號6樓之49住處，以新臺幣1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000元，而完成交易。
㈡蔣煙卿於105年6月22日8時2分、8時10分18秒，以其持
用之行動電話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000元，而完成交易。
㈢蔣煙卿於105年6月22日17時37分50秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000元，而完成交易。
㈣蔣煙卿於105年6月23日17時28分14秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000元，而完成交易。
㈤蔣煙卿於105年6月28日12時14分47秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予蔣煙卿，並同意蔣煙卿得賒欠價金1,000元，而完成交易。
㈥蔣煙卿於105年6月30日7時6分31秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000元，而完成交易。
㈦蔣煙卿於105年7月4日7時33分59秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000元，而完成交易。
㈧蔣煙卿於105年7月6日7時5分12秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予蔣煙卿，並向蔣煙卿收取現金1,000元，而完成交易。
㈨ 曾昭賢 於105年5月1日16時57分26秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，在其上開住處，以1,000元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包予曾昭賢，並同意曾昭賢得賒欠價金1,000元，而完成交易。
㈩ 徐文彥 於105年7月24日15時18分28秒、7月25日20時24分
24秒，以其持用之行動電話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。 嗣徐文彥 於105年7月26日委由 潘彩霞 匯交4,000元至李承緯帳戶，而李承緯則將裝有第二級毒品甲基安非他命之包裹，利用不知情之運送業者，於105年7月27日9時15分，送交至徐文彥位新北市○○區○○路○○○巷○號住處，交予徐文彥收受而完成交易。
二、李承緯與真實姓名年籍不詳之綽號「 阿文 」成年男子，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而為下列犯行：
㈠曾昭賢於105年5月8日15時35分47秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號，與李承緯持用之上開行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，指示「阿文」攜帶第二級毒品甲基安非他命
1小包，前往臺中市○○區○○街○○巷○○號6樓之49附近之萊爾富超商，以300元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包予曾昭賢，並向曾昭賢收取現金300元而完成交易。嗣「阿文」再將所收取之300元交付與李承緯收執。
㈡曾昭賢於105年5月24日21時21分47秒，以其持用之行動電
話門號0000000000號撥打李承緯持用之行動電話門號0000000000號，並與接聽電話之「阿文」聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜；再於同日21時24分24秒、26分34秒與李承緯持用之行動電話門號0000000000號確認交易細節。李承緯隨即於通話結束後不久之某時，指示「阿文」攜帶第二級毒品甲基安非他命1小包，前往臺中市○○區○○街○○巷○○號6樓之49附近之萊爾富超商，以1,000元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包予曾昭賢，並向曾昭賢收取現金1,000元而完成交易。嗣「阿文」再將所收取之1,000元交付與李承緯收執。
三、李承緯明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年5月8日某時，在其位於臺中市○○區○○街○○巷○○號6樓之49住處，無償交付數量不詳之海洛因1小包予曾昭賢施用而轉讓之。
四、李承緯明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，且屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠徐文彥於105年6月19日7時34分35秒以其持用之行動電話
門號0000000000號撥打李承緯持用之行動電話門號0000000000號，徐文彥於通話中以「你要帶一些硬的上來，我不要吃軟的了，我已經一天沒有吃了」，暗示李承緯轉讓甲基安非他命供其施用，李承緯則回稱「好啦」。嗣李承緯於105年
6月19日14時至15時間許，在徐文彥位於新北市○○區○○路○○○巷○號住處，無償交付少許甲基安非他命予徐文彥施用而轉讓之。
㈡李承緯於105年7月6日14時至15時間許，在徐文彥位於新
北市○○區○○路○○○巷○號住處，無償交付少許甲基安非他命予徐文彥、潘彩霞施用而轉讓之㈢李承緯於105年7月13日14時許，在其位於臺中市○○區○
○街○○巷○○號6樓之49住處，無償交付少許甲基安非他命予 戴家塏 施用而轉讓之。
㈣李承緯於105年7月24日22時許，在其位於臺中市○○區○
○街○○巷○○號6樓之49住處，無償交付少許甲基安非他命予戴家塏施用而轉讓之。
五、李承緯基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月26日9時許，在其位於臺中市○○區○○街○○巷○○號6樓之49住處，以針筒注射方式，施用海洛因1次。嗣又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不久後之某時，在上開住所，以將甲基安非他命放置於玻璃管吸食器內燃燒產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本件上訴人即被告李承緯（以下稱被告）及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於原審準備程序表示同意作為證據（見原審卷第86頁至第87頁）。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告就犯罪事實一㈠至㈩、二㈠㈡所示販賣第一、二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第19
241號卷第20頁、第23頁背面、第71頁至第74頁，原審卷第38頁背面、第85頁背面、第137頁，本院卷第47頁、第100頁至第101頁），核與證人蔣煙卿、曾昭賢、徐文彥、潘彩霞證述情節及卷附通訊監察譯文相符（見偵字第19241號卷第28頁至第30頁、第42頁至第43頁、第49頁背面至第50頁、第53頁至第54頁、第152頁、第205頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告與潘彩霞間以通訊軟體對話記錄翻拍照片、被告寄交甲基安非他命毒品予徐文彥之宅急便紙袋翻拍照片在卷可稽（見中市警刑二字第1050029463號卷第14頁至第25頁，偵字第19241號卷第122頁至第136頁），暨有如附表二編號3、4、6所示供販賣第一、二級毒品所用之物扣案可佐，足可認定。
二、被告就犯罪事實三、四㈠至㈣所示轉讓第一級毒品、禁藥等事實，於偵查、原審及本院審理時亦均坦認不諱（見偵字第19241號卷第23頁背面、第72頁、第232頁，原審卷第38頁背面、第137頁，本院卷第47頁、第101頁），核與證人曾昭賢、徐文彥、潘彩霞、戴家塏證述情節相符（見偵字第19241號卷第41頁、第42頁、第49頁背面、第90頁、第219頁，偵字第19240號卷第301頁背面），暨有被告與徐文彥聯繫轉讓甲基安非他命之通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第19241號卷第40頁至第41頁），而可認定。
三、被告就犯罪事實五所示施用第一、二級毒品等事實，於偵查、原審及本院審理時均供認不諱（見偵字第19241號卷第71頁，原審卷第38頁背面，本院卷第102頁），且其為警所採尿液經送檢驗，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、採證鑑定同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見中市警刑二字第1050029463號卷第28頁至第30頁，偵字第19241號卷第276頁至第277頁），又扣案如附表二編號1所示白色粉末之2包及編號2所示之透明結晶2包，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）鑑驗結果，確分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，亦有該院
105年8月4日草療鑑字第1050800006號鑑驗書在卷為憑（見偵字第19421號卷第274頁至第275頁）。是此部分之事實，亦足可認定
四、被告係為賺取毒品量差供己施用而販賣毒品，此據其坦認「因為我自己有施用毒品的習慣，我轉賣中間可以拿一些來吸食」、「沒有賺到錢，只有賺到量差，每次自己扣一點供自己施用」（見原審卷第138頁，本院卷第102頁），足徵其確有販賣海洛因、甲基安非他命牟利之意圖。再者，海洛因、甲基安非他命等毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，是被告主觀上當具有營利之意圖。
參、論罪之說明：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決參照）。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。查本件並無證據足資認定被告轉讓甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上，則被告轉讓之第二級毒品淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，當可認定。藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。又被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送入勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣新竹地方法院裁定送強制戒治後，於95年2月9日執行完畢釋放，然猶無法戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，再犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院99年度審訴字第309號判決判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其犯罪事實五所示施用第一、二級毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰，均先予敘明。
二、核被告就犯罪事實一㈠至㈧所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；犯罪事實一㈨㈩、二㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；犯罪事實四㈠至㈣所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；犯罪事實五所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告於犯罪事實一㈩犯行中，係利用不知情之運送業者交付甲基安非他命毒品予徐文彥，為間接正犯；犯罪事實二㈠㈡所示犯行中，與真實姓名年籍不詳，綽號「阿文」之男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告於犯罪事實四㈡係同時轉讓甲基安非他命予徐文彥、潘彩霞，係一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。所犯上開販賣第一級毒品罪（共8罪）、販賣第二級毒品罪（共4罪）、轉讓第一級毒品罪（1罪）、轉讓禁藥罪（共4罪）、施用第一級毒品罪（1罪）、施用第二級毒品罪（1罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕：㈠被告因毒品危害防制條例、詐欺案件，經臺灣新竹地方法院
99年度審訴字第309號、審竹簡字第522號判決判決判處有期徒刑7月、5月確定，嗣經定應執行有期徒刑10月確定。
再因毒品危害防制條例案件，經同院99年度審易字第957號、審訴字第682號、審訴字第817號判決判處有期徒刑4月、8月、4月、7月、4月，並經定應執行有期徒刑1年10月確定。上開案件與另案經法院判處拘役50日之竊盜罪入監接續執行，嗣經假釋付保護管束出監，於102年4月15日執行保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘皆應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈡被告於偵查、原審及本院審理時就犯罪事實一㈠至㈩、二㈠
㈡、三所示販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。至被告雖亦於偵查及審判中自白犯轉讓禁藥罪，然所為既應依藥事法轉讓禁藥罪論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者
，得併科2,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯如犯罪事實一㈠至㈧所示販賣第一級毒品海洛因部分，販賣對象僅蔣煙卿，且單次販賣海洛因之數量非鉅、獲利非豐，被告對蔣煙卿而言，至多為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因認被告所犯本件販賣第一級毒品之犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於105年7月27日偵查中原供稱其毒品來源係綽號「 阿明 」之人，嗣於同年9月19日偵查中改稱其毒品來源係綽號「阿文」之人云云，惟本案並無因其之供述而查獲其等毒品來源，有臺灣臺中地方法院檢察署105年12月27日中檢宏帝105偵19241字第139139號函及臺中市政府警察局刑事警察大隊105年12月28日中市警刑二字第1050051872號函可參（見原審卷第103頁至第104頁），故被告就本案犯行即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
肆、維持與撤銷原審判決之理由：
一、維持原審判決部分：㈠原審認被告如犯罪事實一㈠至㈨、二㈠、四㈠㈣、五所示販
賣第一、二級毒品、轉讓禁藥、施用第一、二級毒品，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段等規定，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，亦對社會治安造成潛在威脅；各次販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命之價格、數量；施用第一、二級毒品所生之危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，非難性較低；坦承全部犯行之犯罪後態度；被告自陳五專畢業之智識程度，未婚、育有1成年子女，父、母親均健在，惟無須其扶養、先前從事保全工作等生活狀況，暨犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，就其所犯上開各罪，量處如附表一編號
1至9、11、14、17至19所示之刑，並就施用第二級毒品犯行諭知易科罰金之折算標準。經核原判決此部份認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其販賣第二級毒品甲基安非他命部分，
總計得款5千餘元，僅欲賺取自身食用之價差，在客觀上足以引起一般同情，原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，顯有違誤等語。惟按販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒刑」，被告為累犯，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑3年7月；再衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對於社會治安所造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並無理由。
二、撤銷原審判決部分：㈠原判決認被告如犯罪事實一㈩、二㈡、三、四㈡㈢所示販賣
第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，事罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①犯罪事實一㈩所示販賣第二級毒品部分，被告係利用不知情之運送業者交付甲基安非他命毒品予徐文彥，此據被告坦認「（問：提示潘彩霞卷附宅急便翻拍照片，你將賣給徐文彥的安非他命用宅急便的方式寄給潘彩霞？）是」在卷，核與證人潘彩霞證述「（問：提示扣押物品目錄表，扣案的東西是誰的？作何用途？）扣案的東西都是徐文彥的，郵寄包裹是1包毒品安非他命，是李承緯寄給徐文彥的…」、徐文彥證稱「（問：警方今日在你位於新北市○○區○○路的居處執行搜索時，李承緯有用宅急便包裹的方式，寄1包安非他命給你？）是」、「（問：為何李承緯要寄這包毒品給你？）我拿4千元跟李承緯買安非他命，李承緯用寄的給我」等語相符，暨有被告與潘彩霞間以通訊軟體對話記錄翻拍照片、被告寄交甲基安非他命毒品予徐文彥之宅急便紙袋翻拍照片在卷可稽（見偵字第19
241號卷第73頁、第126頁至第136頁、第150頁、第205頁）。原判決未論以間接正犯，即有違誤。②犯罪事實二㈡所示部分，共犯「阿文」曾以被告所有行動電話門號0000000000行動電話與曾昭賢聯繫毒品交易事宜，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第19240號卷第50頁），被告亦坦承「（問：0000000000這支是誰申請使用的門號？）是我申請使用的，5月24日我有將這支電話給阿文用」等語（見偵字第19241號卷第73頁），原判決關於此部分之事實認定，亦有不當。③被告與曾昭賢間就犯罪事實三所示轉讓第一級毒品犯行，並未使用0000000000號行動電話相互聯繫，原判決認該行動電話係供被告轉讓第一級毒品犯行之用（見原判決書第20頁倒數第2行），容有未洽。④被告於犯罪事實四㈡㈢所示轉讓禁藥犯行予徐文彥、戴家塏之當天，雖曾以0000000000號行動電話與2人聯繫，但與徐文彥通話目的，係被告要北上桃園向綽號「阿明」男子購買海洛因，遂聯繫徐文彥駕車前往接送，此據徐文彥證述「這4通電話是李承緯要來桃園向綽號阿明男子買海洛因毒品，因為我有車可以載他，他說他到桃園後，叫我去接他」等語（見偵字第19241號卷第42頁），顯見各該電話通聯均與轉讓禁藥無關。又證人戴家塏證述「（問：提示門號0000000000與0000000000於105年7月13日上午6時33分、下午1時44分之通訊監察譯文，依你之前所述，最後一通電話後不久，約下午2點，你有到李承緯位於福聯街的居處，你用5百元跟李承緯買安非他命
1小包？）當時我要拿5百元給李承緯，但是李承緯沒收」、「我有拿錢給他沒錯，但是他又把錢還給我，他說我剛出獄，叫我錢留著用，上次偵訊時我可能有口誤，沒有表達清楚」（見偵字第19240號卷第301頁背面），是戴家塏撥打被告電話本意是為購買甲基安非他命，俟抵達被告住處後，
2人始臨時起意為轉讓禁藥行為，原判決認被告使用0000000000號行動電話作為聯繫轉讓禁藥犯行之用，亦有違誤。⑤刑法修正後已將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，若原判決關於沒收部分有所違誤，亦得僅就沒收部分諭知撤銷。查原判決未就被告所有供犯罪事實二㈡所用之門號0000000000行動電話1支，併予沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有不當。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，雖無理由，但原審判決既有上開違誤之處，仍由本院將原審判決關於此部分（含沒收）予以撤銷改判，而其定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品，對施用者身心
造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣、轉讓，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，暨斟酌其各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及價格等一切情狀，分別量處如附表一編號10、12、13、15、16所示之刑。並就附表一編號10、12、13撤銷改判部分，與編號1至9、11、18上訴駁回部分，定應執行有期徒刑11年；編號15、16撤銷改判部分，與編號14、17上訴駁回部分，定應執行有期徒刑1年。
三、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1所示白色粉末之2包及編號2所示之透
明結晶2包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，有該院105年8月4日草療鑑字第1050800006號鑑驗書在卷可稽（見偵字第19421號卷第274頁至第275頁）。而被告復自承上開毒品均係供其犯本案施用毒品犯行之用（見原審卷第134頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號5所示葡萄糖1盒，係供被告施用海洛因使用（見原審卷第134頁背面），亦應依刑法第38條第2項規定沒收之。
㈡扣案如附表二編號3、4、6所示之物，及未扣案如附表二
編號7所示之物，係供本案販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥犯行之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定宣告沒收；未扣案如附表二編號7所示之物，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告各次販賣第一：二級毒品實際所得共計12,800元雖未扣
案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案之現金28,500元，被告陳稱與本案無關，復無證據證明係被告犯本案犯行所得之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國106年7月19日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴；其餘均得上訴如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國106年7月19日附表一：
┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────────┤│1│如犯罪事實一㈠│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑柒年柒月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│2│如犯罪事實一㈡│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑柒年柒月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│3│如犯罪事實一㈢│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑柒年柒月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│4│如犯罪事實一㈣│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑柒年柒月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│5│如犯罪事實一㈤│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑柒年柒月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│6│如犯罪事實一㈥│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑柒年柒月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│7│如犯罪事實一㈦│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑柒年柒月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│8│如犯罪事實一㈧│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第一級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑柒年柒月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│9│如犯罪事實一㈨│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯販賣第二級毒品，累犯│││所示│，處有期徒刑參年玖月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│10│如犯罪事實一㈩│李承緯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。│││所示││├──┼───────┼─────────────────────────┤│11│如犯罪事實二㈠│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯共同販賣第二級毒品，│││所示│累犯，處有期徒刑參年捌月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│12│如犯罪事實二㈡│李承緯共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月│││所示│。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│13│如犯罪事實三所│李承緯轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。│││示││├──┼───────┼─────────────────────────┤│14│如犯罪事實四㈠│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯明知為禁藥而轉讓，累│││所示│犯，處有期徒刑肆月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│15│如犯罪事實四㈡│李承緯明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。│││所示││├──┼───────┼─────────────────────────┤│16│如犯罪事實四㈢│李承緯明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。│││所示││├──┼───────┼─────────────────────────┤│17│如犯罪事實四㈣│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯明知為禁藥而轉讓，累│││所示│犯，處有期徒刑肆月）。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│18│如犯罪事實五前│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯施用第一級毒品，累犯│││段所示│，處有期徒刑捌月）。│││││├──┼───────┼─────────────────────────┤│19│如犯罪事實五後│上訴駁回（原審罪刑宣告：李承緯施用第二級毒品，累犯│││段所示│，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││││日）。│└──┴───────┴─────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────────┤│1│白色塊狀物品、白色粉末各1包（驗餘總淨重1.5823公克，檢│││出第一級毒品海洛因）│├──┼───────────────────────────┤│2│透明結晶2包（驗餘總淨重6.8777公克，檢出第二級毒品甲基│││安非他命）│├──┼───────────────────────────┤│3│電子磅秤2臺│├──┼───────────────────────────┤│4│分裝袋1包│├──┼───────────────────────────┤│5│葡萄糖1盒│├──┼───────────────────────────┤│6│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）│├──┼───────────────────────────┤│7│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）│└──┴───────────────────────────┘