裁判字號：臺灣彰化地方法院110年訴字第1123號刑事判決
裁判日期：民國111年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第1123號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告謝宗穎選任辯護人陳榮進律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度少連偵字第160號)，本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包貳包(含包裝袋貳個，其中壹包扣於另案)及三星廠牌手機壹支(含門號○○○○○○○○○○號sim卡壹張)均沒收。
犯罪事實
一、乙○○為成年人，並知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，且已預見甲○○(民國00年生，真實姓名年籍詳卷，所涉罪嫌另由檢察官移送本院少年法庭審理)為未滿18歲之少年，竟仍與甲○○共同基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意聯絡(無證據證明知悉混合有2種以上之毒品)，於110年10月間，約定以由乙○○提供第三級毒品咖啡包，甲○○對外招攬生意之模式共同販賣第三級毒品咖啡包。嗣經甲○○於110年11月9日前之某日，使用短片社交應用程式「抖音」(下稱抖音程式)以暱稱「彰化粥劫輪，ID：ck_09002」之帳號，於公開影片區留言張貼「彰營有、1：350」之訊息兜售毒品咖啡包，並在其抖音程式會員資料備註欄記載「(搜尋圖示)ck_09_02」。其後雲林縣警察局臺西分局(下稱臺西分局)員警於110年11月9日執行網路巡邏發現前揭訊息，乃喬裝成買家，以通訊軟體微信(下稱微信軟體)搜尋為甲○○使用之「ck_09_02」微信帳號，及加為好友後，以微信軟體與甲○○聯絡，確認其係上述抖音程式暱稱「彰化粥劫輪」之人後，表示欲購買毒品咖啡包，並與甲○○約定在彰化縣○○鎮○○路0段000號 萊爾富 超商和美星河店前，以第三級毒品咖啡包1包販賣價格為新臺幣(下同)400元之方式進行買賣。甲○○再以通訊軟體Line(下稱Line軟體)聯絡乙○○告以上情，請其前來萊爾富超商和美星河店前提供第三級毒品咖啡包。嗣乙○○、甲○○分別駕駛、騎乘車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-000號普通重型機車，於110年11月9日18時49分許至萊爾富超商和美星河店前與喬裝為買家之員警會面，乙○○並在車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座上，透過車窗交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包1包給在車外之甲○○，甲○○準備轉交與喬裝為買家之員警時，員警即表明身分而逮捕乙○○及甲○○，並扣得前揭甲○○準備交付之第三級毒品咖啡包1包(扣押於甲○○所涉另案，送驗淨重1.0222公克，驗餘淨重0.0042公克，下同)，乙○○及甲○○之共同販賣第三級毒品行為因而未遂。復經警徵得乙○○同意執行搜索後，當場扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包1包(送驗淨重1.4746公克，驗餘淨重0.3196公克，下同)、三星廠牌手機1支(含門號0000000000號sim卡1張)、蘋果廠牌手機1支。
二、案經臺西分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。證人甲○○於案發當時為12歲以上未滿18歲之少年，依上述規定，不得揭露足以識別其身分之姓名、年籍等資料，故均隱匿之。
二、證據能力方面
(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2固定有明文。而證人甲○○於警詢時之證述，屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人已爭執此部分之證據能力。惟經核證人甲○○於警詢時之證述，與渠於本院審理時證述之內容大致相符，顯然不符合刑事訴訟法第159條之2所定須與審判中不符之要件。則證人甲○○於警詢中所為之陳述，即無證據能力。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權限，立法政策乃以偵查中具結之陳述足以具備信用性保障情況之要件，而特予肯認被告以外之人於檢察官訊問時所為證述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是反對使用該證據者，應就其主張有顯不可信之例外情形為釋明(最高法院109年度台上字第2546號判決參照)。證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，而以證人之身分陳述其親身經歷。且無證據顯示證人甲○○係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙渠自由陳述等顯不可信之情況所為。被告及辯護人復未釋明證人甲○○於偵查時之證述有何顯不可信之情況，則證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述自有證據能力。且本院於審判期日，已傳喚證人甲○○到庭具結作證，賦予被告及其辯護人對質、詰問機會，並提示甲○○於偵查中向檢察官所為證述之筆錄，使公訴人、被告及其辯護人有辯論之機會，已為合法調查證據程序。故被告之辯護人主張證人甲○○於偵查中之證述無證據能力云云，尚非可採。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上述證人甲○○於警詢、偵查中之證述外，以下其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，公訴人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第323頁)、被告及辯護人於本院審理時並未爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(四)本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固供承渠於110年11月9日有使用暱稱「十八銅人」以Line軟體與甲○○聯絡，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於110年11月9日18時49分許至萊爾富超商和美星河店前，與甲○○見面，並提供1包第三級毒品咖啡包給甲○○等事實。惟矢口否認有何販賣三級毒品未遂犯行，辯稱：因為當時甲○○跟我要1包毒品咖啡包，我就送他1包毒品咖啡包，我只有轉讓毒品咖啡包，沒有跟甲○○共同販賣毒品咖啡包。我根本不知道甲○○在網路上刊登販賣毒品之訊息，也不清楚他到案發現場跟喬裝為買家之員警交易毒品的事情云云。經查：
(一)甲○○於110年11月9日前之某日，使用抖音程式以暱稱「彰化粥劫輪，ID：ck_09002」之帳號，於公開影片區留言張貼「彰營有、1：350」之訊息兜售毒品咖啡包，並在其抖音程式會員資料備註欄記載「(搜尋圖示)ck_09_02」。其後臺西分局員警於110年11月9日執行網路巡邏發現前揭訊息，乃喬裝成買家，以微信軟體搜尋為甲○○使用之「ck_09_02」微信帳號，及加為好友後，以微信軟體與甲○○聯絡，確認其係上述抖音程式暱稱「彰化粥劫輪」之人後，表示欲購買毒品咖啡包，並與甲○○約定在萊爾富超商和美星河店前，以第三級毒品咖啡包1包販賣價格為400元之方式進行買賣。甲○○再以Line軟體通知被告前來萊爾富超商和美星河店前提供第三級毒品咖啡包。 嗣喬 裝為買家之員警依約前往萊爾富超商和美星河店前，被告、甲○○亦分別駕駛、騎乘車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-000號普通重型機車，於110年11月9日18時49分許至萊爾富超商和美星河店前會面。之後被告在車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座上，透過車窗交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包1包給在車外之甲○○，甲○○準備轉交與喬裝為買家之員警時，員警即表明身分而逮捕被告及甲○○，並扣得前揭甲○○準備交付之第三級毒品咖啡包1包。復經警徵得被告同意執行搜索後，當場扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包1包、三星廠牌手機1支(含門號0000000000號sim卡1張)、蘋果廠牌手機1支等節，為被告所不爭執。並經證人甲○○於偵查、本院審理時、證人即喬裝為買家之臺西分局員警甲○○於本院審理時證述明確【見110年度少連偵字第160號卷(下稱少連偵卷)第187至189頁，本院卷第289至319頁】。並經本院勘驗萊爾富超商和美星河店前之監視器錄影畫面無訛，此有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷取照片在卷足稽(見本院卷第191至277、283至288頁)。復有臺西分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之第三級毒品咖啡包照片、被告使用暱稱「十八銅人」以Line軟體與甲○○之對話紀錄擷取照片、甲○○以抖音程式張貼上開訊息之翻拍照片、甲○○抖音程式會員資料備註欄所示資訊翻拍照片、甲○○以微信軟體與喬裝為買家之員警之對話紀錄擷取照片、警方提供之萊爾富超商和美星河店前監視器錄影畫面擷取照片、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表(以上見少連偵卷第27至31、45至60、73頁)、臺西分局以111年1月24日雲警西偵字第1110001290號函檢送之員警職務報告及萊爾富超商和美星河店前監視器錄影畫面擷取照片(以上見本院卷第153至158頁)附卷可憑。且有第三級毒品咖啡包2包(其中1包扣押於甲○○所涉另案)、三星廠牌手機1支(含門號0000000000號sim卡1張)暨蘋果廠牌手機1支等物品扣案足佐。而扣案之第三級毒品咖啡包2包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出結果均為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，有該院110年11月10日草療鑑字第1101100259號、第0000000000號鑑驗書附卷可參(見少連偵卷第81、83頁，本院卷第109頁)。是此部分事實，堪以認定。
(二)被告確係與甲○○以由被告提供第三級毒品咖啡包，甲○○對外招攬生意之模式，共同販賣第三級毒品：
1.被告於偵查時業已坦承渠係與甲○○共同販賣第三級毒品，並供承甲○○與員警交易之第三級毒品咖啡包，係渠到交易現場交給甲○○等語(見少連偵卷第107、108頁)。被告於偵查中檢察官聲請羈押，經本院訊問時亦坦承渠與甲○○共同販賣第三級毒品，且供稱：「【問：(提示刑案照片編號4至6即少連偵卷第47至49頁被告以Line軟體與甲○○之對話紀錄擷取照片)這是不是你跟甲○○在110年11月9日聯絡的內容?】對。」、「(問：上開聯絡的當時，本案扣案的含有第三級毒品的咖啡包是在你那邊是嗎?)對。」、「(問：你跟甲○○這些聯絡的內容，是不是甲○○已經找到買家，所以聯絡你要拿咖啡包過來?)是。」、「【問：編號4照片(即少連偵卷第47頁被告以Line軟體與甲○○之對話紀錄擷取照片)裡面，甲○○寫了2個字『一個』，你回覆說『好啊』，是否是甲○○聯絡到的買家要買1包咖啡包，你回覆他好的意思?】是。」等語【見110年度聲羈字第208號卷(下稱聲羈卷)第37、41、42頁】。
2.且經本院當庭播放萊爾富超商和美星河店前之監視器錄影光碟，勘驗結果略為：(畫面顯示時間2021/11/0918:47:27)◎監視器設置在超商外，鏡頭對著超商前空地1、畫面時間2021/11/0918:47:37有1輛黑色自用小客車(下稱甲車即車牌號碼000-0000號自用小客車)左轉進入畫面，停在超商前方空地。2、畫面時間2021/11/0918:48:13至18:48:30戴口罩、身穿藍色背心、深色長褲、夾腳拖鞋之甲○○由畫面上方走出來，邊走邊以右手使用手機，至18:48:24時其以右手持手機將手機放到右耳使用手機，並走近甲車。18:48:25時，甲車駕駛座車窗車開啟，甲○○上前與甲車內之駕駛(按即被告)對話。3、畫面時間2021/11/0918:48:31至18:49:00甲○○站在甲車駕駛座車窗旁與甲車內之駕駛對話，直至18：48：44時甲○○結束與甲車內之駕駛對話，準備離開甲車身旁。在上開甲○○與甲車駕駛對話過程中，甲○○的右手不在鏡頭攝錄範圍，且未見及甲○○的右手有伸進甲車，與甲車車內有所接觸的情形。而甲○○的左手僅一度舉起放在甲車駕駛座開啟之車窗上，並無伸進甲車之情形，亦未與甲車駕駛有任何接觸。於18:48:45時，甲○○以右手持手機將手機放到右耳使用手機，左手則空無一物，其邊使用手機邊離開甲車駕駛座車身旁走向超商前。於18：48：49時，1名戴口罩、身穿深色長袖長褲之男子(按應為喬裝為購買毒品咖啡包買家之員警，下稱A男)準備從超商裡面走出來(該超商出入口有2左右兩個側門，A男準備從較靠近甲車的超商下方側門走出)，18:48:55時甲○○放下手機，走到超商側門附近。4、畫面時間2021/11/0918:49:01至18:49:35A男從超商裡面推開超商側門走到超商外，甲○○看見A男從超商走出來，跟在A男身後。之後A男與甲○○交談，A男並向前拿起手機給甲○○觀看，雙方持續交談。於18：49：19時，A男與甲○○開始走動，雙方先同時走向畫面右下方，接著A男持續往畫面右下方走，並因超出鏡頭攝錄範圍而消失在畫面上。甲○○則走至甲車駕駛座車身旁，甲車駕駛座車窗仍是開啟。於18：49：24至18：49：26間，甲○○右手從甲車駕駛座車窗伸入做出取物動作後馬上從車窗抽出，其右手從甲車駕駛座車窗抽出後手上持有物品，但看不清楚是什麼物品，甲○○隨即將該右手上之物品放進其衣物之右側口袋，並離開甲車駕駛座車身旁，往畫面右下方走動。於18：49：33時，甲○○走回甲車駕駛座車身旁，甲車駕駛座車窗仍開啟，A男跟在甲○○身後，走向甲車駕駛座車身旁。5、畫面時間2021/11/0918:49:36至18:50:21A男與甲○○一同站在甲車駕駛座車身旁，甲車駕駛座車窗仍開啟，但沒有攝錄到A男與甲○○之臉部正面，無法看到A男與甲○○是否在交談。於18:49:43時，A男上半身前傾靠在甲車駕駛座車窗。於18:49:48時，A男上半身離開甲車駕駛座車窗，這時有另1名男子(按應為在旁待命支援之員警，下稱B男)由畫面上方車輛下車後衝向甲車。從畫面上顯示，甲○○在A男上半身前傾靠在甲車駕駛座車窗到A男上半身離開甲車駕駛座車窗時，都站在A男旁邊，但因角度遭A男身體遮住，只看到其腳部。B男跑到甲車後，打開甲車副駕駛座進入甲車內，並有另1人(按應為在旁待命支援之員警)從畫面右下方出現，迅速打開甲車駕駛座車門，而A男則站在甲車駕駛座車身旁。於18:49:55時，甲○○從畫面右下方出現，並快速往畫面左上方跑離甲車，A男見狀出手欲拉住甲○○，但沒有拉到，甲○○繼續往前跑，A男立刻追趕在後，A男後面有1名穿白色上衣(肩部有黑紅色塊)、藍色褲子之男子、A男的右側，亦即甲車的副駕駛座上方，上述B男亦加入一起追趕甲○○，並與甲○○均超出鏡頭攝錄範圍，消失在畫面上方。在上述多人追趕甲○○之同時，仍有1人(按應為支援之員警)留在甲車駕駛座旁。於18：50：02時，該人開啟甲車駕駛座車門，並與甲車駕駛互動，該人以右手扶著甲車駕駛之左肩，將甲車駕駛帶出車輛，但隨後甲車駕駛又坐回駕駛座內。於18:50:21檔案結束。6.上開全部錄影內容僅有影像，而無聲音。自18:48:25時甲車駕駛座車窗車開啟起，至18:50:21檔案結束止，甲車駕駛座車窗均沒有再升起關上。，此有上述本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷取照片可憑。
3.證人甲○○：
(1)於偵查時具結證稱：我以抖音程式以暱稱「彰化粥劫輪」在網路上刊登販售毒品訊息，並以微信帳號「ck_09_02」與警方交易買賣毒品咖啡包，我賣給警察的毒品咖啡包來源是被告。我與被告的分工是他叫我去找客人、叫我去賣，找客人方法是我去網路上找，我身上沒有毒品咖啡包，必須從被告那拿才有。被告說毒品咖啡包1包賣我350元，價錢看我怎麼去訂，我用1包毒品咖啡包400元賣給警察，警察跟我買1包毒品咖啡包。(提示少連偵卷第47頁被告以Line軟體與甲○○之對話紀錄擷取照片)Line軟體暱稱「十八銅人」是被告，對話中「1個」是指1包毒品咖啡包，我說我朋友在外面萊爾富，那是指警察，朋友就是警察，對話中我說「我哥不知道」是指我認的哥哥「 小維 」，他不知道我在賣毒品咖啡包，因為被告不想我哥「小維」知道我的咖啡包上頭是他，跟我說不要讓我哥知道，但被告沒說不想讓我哥知道的原因。到萊爾富是被告在車上拿給我1包毒品咖啡包，另1包毒品咖啡包在他自己車上，我打算跟警察交易完，再把350元給被告。當天被告在車上，他叫我過去，他捏著毒品咖啡包，我就去拿，正要跟警察交易時，我覺得警察行為怪怪的，就跑給警察追，當時我從被告手上拿到的毒品咖啡包還沒交給警察，警察也還沒拿錢給我等語(見少連偵卷第187至189頁)。
(2)於本院審理時具結證稱：我於110年11月9日18時50分在彰化縣○○鎮○○路0段000號超商前面，警察佯裝買家跟我購買毒品咖啡包的這件事情，法院還沒有判決，我在那個案件承認販賣。我當時在與警方交易之前，有先上網在抖音程式以「彰化粥劫輪」張貼「1：350」等販賣毒品咖啡包的訊息，我因為一時需要錢，所以刊登這個販賣毒品咖啡包訊息，我想從事看看販賣毒品咖啡包來賺錢。我是從被告那邊拿到毒品咖啡包，因為他跟我講過有需要毒品咖啡包跟他拿，他會算我便宜一點，我再去販賣，價格我自己訂，所以我知道被告那邊有毒品咖啡包。「(問：根據你之前在警察局的供述，警察問你『你如何得知乙○○那邊有毒品咖啡包?』，你在警詢時說『大約在110年10月初，在彰化某鄉鎮廟宇，乙○○表示他那邊有毒品咖啡包，並且要我詢問身邊朋友有沒有需要，他可以每包新臺幣300至350元的價格賣給我，再由我負責賣給身邊朋友，賣的價格由我去訂，扣掉成本賺得錢就歸我』，你當時有無跟警察這麼說?)有。」這一段供述就是我最初跟被告談到毒品咖啡包販賣的情形。當初是被告問我要不要賣毒品咖啡包、問我身邊有沒有朋友需要，之後我在抖音程式上看到有人張貼販賣毒品的資訊，我就想說藉由PO文來搜尋朋友有沒有要買，因為被告那邊有毒品咖啡包，想說結合他一起來賺錢。我跟警察以微信軟體在網路上交談時，有約定交易毒品的金額、地點、時間、數量，警方說要1包，當天在超商前面，警方沒有說他想要10包。當天我與警察談好1包毒品咖啡包400元後，我再與Line軟體暱稱「十八銅人」的被告聯絡，少連偵卷第47至49頁Line軟體暱稱「十八銅人」與我的對話紀錄擷取照片中，我先打給被告，他沒有接，他問我「怎麼了」，我說「一個」，他說「好啊」，「一個」就是1包咖啡包。「 小維家 外面萊爾富」就是朋友家外面的萊爾富，這段表示我希望他把毒品送到這裡。他說「我到那邊跟你說」是指到了萊爾富跟我說。我說「你到哪裡了」是問他人在哪裡，他說「我現在在高速公路」，我回答說「要到彰化了嗎」，因為他那時候好像在其他縣市。接下來他說「差不多了」、「還是你可以出來」，但我提早先出來。後來他說「你要來線東路」、「你要來線東路嗎」是他問我要不要去那邊，我說我已經到萊爾富了。後來我說「我哥不知道」就是指我認的哥哥小維不知道我販賣，「小維」不是我的親哥哥。我很害怕讓「小維」知道我販賣毒品的事，因為被告有跟我說，不要讓我哥知道，我與被告和「小維」3人都認識。之後被告回答說「我到了跟你說」，是指他應該是到萊爾富了。我說「好」，他回答說「出來了」，是叫我出來。我們對話裡面沒有提到1包毒品咖啡包350元之事，因為他之前就有說1包350元，所以當天不需要再講交易價格的訊息。當天我與被告的對話就只有約定交易的數量、地點以及時間而已。被告知道11月9日我是要與買家做交易，因為他說有需要跟他講，他會送過來我這邊，我們當初約定是每次交易，他每次都會送過來，他問我們在哪裡，我跟他講，他就會過來找我。我在超商與警方交易之前，身上沒有毒品咖啡包，因為被告說有需要毒品咖啡包跟他講，交易當天，我從被告這邊取得交易所需之毒品咖啡包，當天毒品咖啡包的錢我還沒給被告，打算交易完後要給被告。我不知道被告是從何處拿到這個毒品咖啡包，也不知道被告以多少錢取得毒品咖啡包。上開勘驗結果所示那臺黑色的車子即甲車就是被告的車，駕駛是被告；「1個戴口罩、身穿藍色背心、深色長褲、夾腳拖鞋之甲○○」就是我。上開勘驗結果第2段所示我於18時48分25秒與被告第1次接觸時，只有講話，第2次才手伸進去拿毒品咖啡包，第1次接觸時不拿毒品咖啡包，是因為我沒有看到買家。上開勘驗結果第4段所示「A男與甲○○交談」之情形，是我們在交談是不是買家。我與買家確認身分後，我叫買家到旁邊，我單獨去車旁跟被告拿毒品咖啡包，因為那時候是第1次販賣毒品咖啡包，不太會，所以支開買家，而沒有直接將買家帶到車旁做交易。我在抖音程式上「1:350」的招攬廣告上是指毒品咖啡包1包350元，但警方問我時，我說400元，是因為想說350元賣了都沒有賺錢。
當天後來我查覺不對就跑掉，那包毒品咖啡包後來我交給抓到我的警方等語明確(見本院卷第299至319頁)。
4.證人即臺西分局員警甲○○於本院審理時證稱：少連偵卷第53至55頁微信軟體對話紀錄擷取照片是警方與甲○○交易毒品的對話紀錄。在上開勘驗結果中，一開始甲車出現時我已經在現場，我先在超商裡面待命，期間我一直有拿手機與甲○○聯絡交易毒品之事宜，之後他聯絡我說他已經到了，我就走到超商外面，他就跟我打招呼就是他要跟我賣毒品的。上開勘驗結果中所示之A男就是我，勘驗結果第4段所示「甲○○看見A男從超商走出來，跟在A男身後。之後A男與甲○○交談」情形，當時我跟甲○○交談內容是直接確認他是否為毒品賣家，而我是否為毒品買家，我們雙方互相確認身分，然後他叫我先去旁邊等，隨後他走到勘驗結果所示之甲車駕駛那邊。因為甲○○叫我去超商旁邊等待，所以我先就到監視器錄影畫面所示下側地方等，我在那邊看甲○○跟勘驗結果所示之甲車駕駛交談，沒有與甲○○一同上前到甲車駕駛那邊，甲○○手從車窗拿取物品後叫我過去，我再過去，我等的那個位置可以全程目擊到甲○○與甲車駕駛那邊的互動情形。上開勘驗結果第4段所示我與甲○○接觸後，甲○○再走向甲車與甲車的駕駛攀談還有拿到1包東西的這個過程，我全程都有看到。當時甲○○先到甲車那邊跟駕駛進行交談，當他們交談完之後，我看到甲○○手伸進車子裡拿到毒品之後，他走過來叫我過去，過去之後他以右手從衣服右側口袋拿出1包天藍色的毒品咖啡包讓我看。甲○○拿出的那1包毒品咖啡包跟他從甲車駕駛那邊拿到的，是同樣的東西。我們在行動之前就與其他同事約定好只要我目擊到毒品咖啡包，就會做手勢來暗示其他在附近埋伏的員警同事說已經有看到毒品的情況。最後甲○○拿到的那包天藍色毒品咖啡包沒有交給我，因為基本上我們以看到貨，就會執行收網動作。我是與甲○○先接觸，當時我沒有意料到約定的超商外面會多1個被告的車輛出現，我一直認為只有1個人。直到甲○○叫我到旁邊等，我發現他在與車上的人談論，然後手伸進去拿了1包毒品給我，我才認定那臺車輛的駕駛與這次的交易有關聯。勘驗結果第5段所示「A男上半身前傾靠在甲車駕駛座車窗」情形，那時候我身體向前傾主要是要看他車子有無其他毒品放在副駕駛座。我跟甲○○在微信軟體交談時沒有講到毒品咖啡包數量，只有講到交易的地點是在和美交易跟價錢是1包400元。在現場甲○○手伸進去拿毒品之後先叫我過去，然後他拿給我看，問我要多少，我說有沒有10包，然後我探進去看了車子一下就是一個動作。當時我說有沒有10包，應該是算跟甲○○、被告兩個人確認，當時想說隨便講一個數量。我不記得我靠近甲車車窗時，有無與被告交談及與被告確認「有沒有10包」，我只記得有與甲○○談到這10包之事，當時他就是叫我去甲車那裡交談。
本案我無法攜帶密錄器到場，因為我們身上一旦有密錄器，對方就會看得到，我怕對方看到密錄器就會以為是警察而不敢與我們交易，會妨礙到這件案子的偵辦等語(見本院卷第289至298頁)。
5.觀以上開證人甲○○之證述，其就以微信軟體與喬裝為買家之員警聯繫時，是否有講到交易之毒品咖啡包數量、在萊爾富超商和美星河店前，喬裝為買家之員警即證人甲○○有無提到要10包毒品咖啡包等情節，雖與證人甲○○於本院審理時證述之內容有所歧異。且依卷附甲○○以微信軟體與喬裝為買家之員警之對話紀錄擷取照片所示(見少連偵卷第53至55頁)，員警詢問甲○○：「兄弟1：?」後，甲○○則回應「4」，表示1包毒品咖啡包400元之意思，雙方並約定到萊爾富超商和美星河店見面交易。可見甲○○與喬裝為買家之員警係約定在萊爾富超商和美星河店前，以毒品咖啡包1包販賣價格為400元之方式進行買賣。惟證人甲○○對於被告如何以渠可以提供毒品咖啡包，而由證人甲○○找尋買家出面販賣毒品咖啡包、證人甲○○因此如何在抖音程式上張貼兜售毒品咖啡包之訊息、證人甲○○如何以微信軟體與喬裝為買家之員警聯絡，並約定在萊爾富超商和美星河店前見面，以毒品咖啡包1包販賣價格400元之方式進行買賣後，如何再以Line軟體聯絡被告告以上情，要被告到萊爾富超商和美星河店前提供毒品咖啡包、其與被告各自到達萊爾富超商和美星河店前後，被告如何交付毒品咖啡包供其與喬裝為買家之員警進行交易等過程，於偵查、本院審理時之證述均屬一致。且核與證人甲○○所證述警方如何以微信軟體與甲○○聯絡見面交易毒品咖啡包、甲○○到達萊爾富超商和美星河店前後，被告如何交付毒品咖啡包給甲○○供甲○○與警方進行交易等情節相符。復有前述臺西分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之第三級毒品咖啡包照片、被告以Line軟體與甲○○之對話紀錄擷取照片、甲○○以抖音程式張貼上開訊息之翻拍照片、甲○○抖音程式會員資料備註欄所示資訊翻拍照片、甲○○以微信軟體與喬裝為買家之員警之對話紀錄擷取照片、警方提供之萊爾富超商和美星河店前監視器錄影畫面擷取照片、本院勘驗萊爾富超商和美星河店前之監視器錄影光碟結果及監視器錄影畫面擷取照片等資料足參，及有第三級毒品咖啡包2包扣案可佐，而足以作為證人甲○○證述之補強證據，則證人甲○○所述前後一致部分，自堪以採信，尚不得以證人甲○○就其以微信軟體與喬裝為買家之員警聯繫時，有無提及交易之毒品咖啡包數量、在萊爾富超商和美星河店前，喬裝為買家之員警有無提到要10包毒品咖啡包等情節，與證人甲○○於本院審理時證述之內容有所不一，即遽論證人甲○○所述均不可採信。
6.被告於偵查中及偵查中檢察官聲請羈押，經本院訊問時所坦承渠係與甲○○共同販賣第三級毒品，且渠與甲○○以Line軟體所聯繫之內容，係因甲○○已經找到買家，所以聯絡渠到場提供毒品咖啡包，渠因而前往交易現場，交付毒品咖啡包供甲○○與喬裝為買家之員警進行交易等事實，核與證人甲○○、證人甲○○上開證述、上述作為證人甲○○證述之補強證據相符，並有三星廠牌手機1支(含門號0000000000號sim卡1張)扣案佐證，被告此部分所述，堪以採信，足認被告確係與甲○○共同販賣第三級毒品。至被告雖稱渠與甲○○共同販賣第三級毒品之模式為渠與甲○○各自出資5000元，由甲○○購得第三級毒品咖啡包後，將第三級毒品咖啡包放在渠這邊，甲○○負責找買家，找到買家要交易時，才會跟渠拿第三級毒品咖啡包去交易，渠與甲○○分配利潤為毒品咖啡包1包價金400元，一人分一半云云。惟此核與甲○○前開所述堪以採信之與被告合作販賣第三級毒品咖啡包之模式為其不知道第三級毒品咖啡包之上游來源，係被告負責提供第三級毒品咖啡包，其對外招攬生意，其找到買家後，再由被告交付第三級毒品咖啡包與其，供其販賣給買家，其向買家收取之毒品咖啡包價金扣除350元應交給被告部分後，剩餘金錢即係其獲利等情不符。
況被告自承於案發時，渠與甲○○僅係認識3、4個月之朋友，不是很熟，沒有常聯絡等語(見少連偵卷第21、174頁，本院卷第51頁)。然依被告所述渠與甲○○共同販賣第三級毒品之模式，甲○○不但出資額度與被告相當，且承擔大部分露面交易遭查獲之風險，所獲得販賣第三級毒品咖啡包之利潤卻要與被告平分。而甲○○既與被告僅係認識數月、未經常聯絡不算熟之朋友，倘若其又知悉第三級毒品咖啡包之上游來源及管道，且有資力向上游來源購得第三級毒品咖啡包進行販賣，衡情甲○○自行向上游來源購買第三級毒品咖啡包，並自己找買家販賣第三級毒品咖啡包即可，實無找被告合作販賣第三級毒品，並將欲販賣之第三級毒品咖啡包交給被告保管之必要，讓被告承擔較少露面遭查獲之風險，又可分配到與甲○○相同利潤。堪認被告所述與甲○○共同販賣第三級毒品之模式，顯非事實，不足採信。
7.至證人甲○○雖證述：是我跟被告買那包毒品咖啡包，我再去賣那包毒品咖啡包，我的毒品咖啡包來源就是被告等情(見少連偵卷第188頁，本院卷第317頁)。惟證人甲○○亦證稱當初係被告表示渠那邊有毒品咖啡包，問其要不要賣毒品咖啡包、其身邊有沒有朋友需要毒品咖啡包。之後其在抖音程式上看到有人張貼販賣毒品的資訊，其就想說藉由PO文來搜尋朋友有沒有要買，因為被告那邊有毒品咖啡包，想說結合被告一起來賺錢，賣掉毒品咖啡包的錢350元給被告。其與被告分工是被告叫其去找客人，找客人方法是其去網路上找，被告叫其去賣，其必須從被告那拿才有毒品咖啡包等節(見少連偵卷第187、188頁，本院卷第306、307、310、317頁)。足見證人甲○○主要意思應係要表達其販賣給買家之毒品咖啡包來源係被告，且被告係有償交付其毒品咖啡包供其販賣給買家。則尚不得逕以證人甲○○所述其認為被告是將第三級毒品咖啡包販賣與其，其再去賣給喬裝為買家之員警，即認被告於本案係販賣第三級毒品咖啡包與證人甲○○。
8.被告雖辯稱渠係因為甲○○跟渠要1包毒品咖啡包，故到萊爾富超商和美星河店前，送1包毒品咖啡包給甲○○，渠僅係轉讓毒品咖啡包與甲○○云云。惟此已與上開被告先前所供承渠係因甲○○已經找到買家，遂聯絡渠到場提供毒品咖啡包，渠因而前往交易現場，交付毒品咖啡包供甲○○與喬裝為買家之員警進行交易等情有所歧異，亦與前揭證人甲○○之證述不符。況且觀諸卷附被告使用暱稱「十八銅人」以Line軟體與甲○○聯繫之對話紀錄擷取照片所示內容(見少連偵卷第47至49頁)，甲○○要求被告到「小維家外面萊爾富(按即指萊爾富超商和美星河店)」提供毒品咖啡包時，被告正在高速公路上，並問甲○○可否過來線東路。然甲○○則表明「我朋友(按即指喬裝為買家之員警)在外面萊爾富了」，不願配合到被告所稱之「線東路」地點。然果爾係與被告交情不算熟之甲○○央求被告無償轉讓毒品咖啡包1包與其，理當係甲○○配合被告所在，自行前往向被告拿取毒品咖啡包，豈會由被告按照甲○○所述地點特地前往贈送甲○○毒品咖啡包。又依上開證人甲○○、證人甲○○所述，及本院勘驗萊爾富超商和美星河店前之監視器錄影光碟結果所示，可知被告駕車到萊爾富超商和美星河店前後，甲○○即走近被告所駕駛之車輛，與被告交談。之後喬裝為買家之員警甲○○從萊爾富超商和美星河店內走出來，甲○○才上前與員警甲○○交談確認身分，之後甲○○讓員警甲○○到一旁等待，單獨走到被告所駕駛之車輛，跟被告拿取毒品咖啡包1包，再叫員警甲○○過去交易。果若被告僅係應甲○○要求，到場贈送轉讓毒品咖啡包1包給甲○○，則於甲○○未發現員警甲○○到場，第1次上前接近被告所駕駛之車輛，與被告交談時，被告即可交付毒品咖啡包與甲○○並離去。然被告捨此不為，卻直到甲○○與員警甲○○碰面交談確認身分，再次走到被告所駕駛之車輛後，才交付1包毒品咖啡包給甲○○。足見被告辯稱渠僅係到場轉讓毒品咖啡包與甲○○，不清楚甲○○到場與喬裝為買家之員警買賣毒品咖啡包之事云云，洵屬卸責之詞，不足憑採。
(三)我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差、量差或純度差異中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難任由販賣者諉以無營利之意圖，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查，證人甲○○業已證稱其係以第三級毒品咖啡包1包價格400元之對價販賣給喬裝為買家之員警，但其需要給被告350元，其獲利50元等情(見少連偵卷第18
8、189頁，本院卷第314、317頁)。而被告與甲○○為不甚熟稔、未經常聯絡之朋友，則被告與甲○○、喬裝為買家之員警甲○○間並非至親，亦無特殊情誼，被告若非有利可圖，殆無甘冒被查緝法辦重罰之風險，於接獲甲○○之通知後，即前往萊爾富超商和美星河店前提供第三級毒品咖啡包給甲○○，供甲○○轉交與喬裝為買家之員警甲○○之用。足認被告為本案販賣第三級毒品犯行時，主觀上具有營利之意圖甚明。
(四)刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。經查，本案係被告以渠提供第三級毒品咖啡包，甲○○對外招攬生意之模式共同販賣第三級毒品咖啡包。嗣由甲○○在抖音程式公開影片區留言張貼上述兜售毒品咖啡包之訊息後，經警方上網巡邏發現該訊息，乃以微信軟體與甲○○加為好友，實施誘捕偵查，而與甲○○約定見面買賣第三級毒品咖啡包。被告再經由甲○○以Line軟體聯絡通知而前來萊爾富超商和美星河店前提供第三級毒品咖啡包，供甲○○與員警交易使用，足認被告與甲○○原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，方由員警佯以購買毒品，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦。而被告已著手於販賣第三級毒品行為之實施，惟因喬裝買家之警方係執行誘捕偵查，並無購買毒品真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告所為僅能論以販賣第三級毒品未遂犯。
(五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之數量並未達純質淨重5公克以上，渠持有第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，則被告販賣第三級毒品前，就持有上開第三級毒品之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題)。
(二)上開扣案被告與甲○○共同販賣之第三級毒品咖啡包，雖檢驗出含有2種不同毒品，然尚無積極證據足認被告於販賣時主觀上就此有所認知，檢察官亦未起訴認渠具有毒品危害防制條例第9條第3項所定應加重其刑之情形，是尚無從認被告符合該條項之加重要件，附此敘明。
(三)共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責(最高法院111年度台上字第677號判決意旨參照)。被告與甲○○係以由被告負責提供交付第三級毒品咖啡包與甲○○，甲○○對外找尋買家而出面與買家交易之模式進行販賣第三級毒品咖啡包。則被告就上開犯行，與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，並相互利用對方之行為，以達其等販賣第三級毒品之目的，為共同正犯。
(四)刑之加重及減輕事由
1.被告夥同甲○○為上開犯行時，被告為已年滿20歲之成年人，甲○○則係12歲以上、未滿18歲之少年。而證人甲○○於本院審理時證稱：我現在身高大約165公分、體重約50幾公斤，我於110年間的身高、體重也差不多是這樣子等語(見本院卷第319頁)。可見甲○○之身型與一般已滿18歲之男子相較係較為瘦弱。被告於偵查中並坦承：甲○○大概17歲左右，我看他臉型推測等語(見少連偵卷第108頁)。且於偵查中檢察官聲請羈押，經本院訊問時供稱：我認為甲○○17、18歲吧，我看他的臉型認為他是17、18歲，他的臉型是小孩子的臉型，讓我認為他是17、18歲等語(見聲羈卷第35頁)。足認被告於行為時，已預見甲○○係未滿18歲之少年，渠主觀上有與甲○○共同實施犯罪之不確定故意至明。則被告所為本案犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
2.被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以102年度簡字第1594號、102年度訴字第887號判決判處有期徒刑4月、11月確定，並經本院以106年度聲字第673號裁定應執行有期徒刑1年1月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第745號判決判處有期徒刑6月確定。上開罪刑經接續執行，於107年3月15日縮短刑期假釋付保護管束(接續執行另案拘役刑，於107年7月12日始出監)。於108年2月22日期滿未經撤銷假釋(雖有假釋付保護管束期間再犯於期滿前未判決確定之情形，惟其假釋期間已逾3年，假釋並未遭撤銷)，未執行之刑以已執行完畢論一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告因上述前案執行完畢後，仍未能謹慎守法，於5年內再犯毒品犯罪之本案，顯見渠刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，依渠本案犯罪情節，亦無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
3.被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯。渠犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按即遂犯之刑減輕其刑。
4.被告同時具有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加重並遞加而後減輕之。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛壯年齡，不思循正當途徑賺取金錢，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖牟利而以由被告提供第三級毒品咖啡包，甲○○對外招攬生意之模式，與甲○○共同販賣第三級毒品咖啡包，幸因員警執行網路巡邏而即時查獲，未生販賣既遂之結果，被告所為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、參與程度及分工情形。兼考量被告自述教育程度係國中畢業，之前從事禮儀社工作，每月收入約3萬多元，家中成員尚有罹患癌症之父親、媽媽及哥哥(見本院卷第328頁)，及公訴人對於被告科刑範圍之意見(見本院卷第328頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)沒收部分：
1.扣案之第三級毒品咖啡包2包(驗餘淨重合計0.3238公克，其中1包扣押於甲○○所涉另案)係被告為本案犯行而查獲之第三級毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝上開毒品之各該外包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋不免仍有殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦無析離之實益與必要，俱應視為一體，予以宣告沒收。至鑑驗耗損之第三級毒品，業已滅失，爰不另行宣告沒收。
2.扣案之三星廠牌手機1支及其內所含門號0000000000號sim卡1張，均係被告所有，並供渠作為與甲○○聯繫本案使用一節，業經被告供承在卷(見少連偵卷第20、21頁，聲羈卷第36頁，本院卷第52、53、323頁)。且有上述被告與甲○○間聯繫之Line軟體對話紀錄擷取照片可佐(見少連偵卷第47至49頁)。該等物品皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3.至其餘扣案物品，被告已否認與本案犯罪相關，且依卷內事證，亦無積極證據認與被告本案犯罪相關，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(參考司法院頒布之「刑事裁判書類簡化原則」，僅引用程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。
中華民國111年4月21日
刑事第三庭審判長法官廖健男
法官胡佩芬法官林慧欣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年4月21日
書記官楊雅芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。