裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第508號民事判決
裁判日期：民國107年07月27日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣屏東地方法院民事判決106年度訴字第508號原告 黃怡雯 訴訟代理人 王仁聰 律師
田崧甫 律師被告 張新安 訴訟代理人 林致佑 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國107年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其地上五五三建號建物（門牌號○○鎮○○路○○巷○○號房屋），於民國一○○年五月二十六日設定登記之抵押權所擔保之借款債權及連帶保證債權，於超過本金新台幣貳佰伍拾萬元，及自民國一○○年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○○年八月二十日至清償日止，按週年利率百分之十五計算之違約金部分，為不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件原告起訴時，訴之聲明為：㈠本院106年度司執字第00
000號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡被告應將原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其地上553建號建物（即門牌號○○鎮○○路○○巷○○號房屋；以下合稱系爭22號房地），於民國102年10月24日為讓與登記共同擔保債權總金額新台幣（下同）250萬之抵押權登記塗銷。嗣系爭22號房地經系爭執行事件拍賣，由訴外人 林祐丞 於106年12月6日以總價856萬元拍定，本院民事執行處於同年月15日發給權利移轉證書，併通知地政機關塗銷上開抵押權登記，原告訴之聲明因而改為：確認被告就系爭22號房地於100年5月26日設定登記之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之借款債權及連帶保證債權不存在。原告所為訴之變更、追加，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第4款規定及最高法院43年台抗字第23號判例意旨，於法並無不合，應予准許。
二、按對分配表之異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。強制執行法第41條第1項定有明文。查系爭執行事件於10
7年1月12日製作之分配表，被告於次序5、次序6、次序10分別受分配5萬4,840元、2,000元、456萬5,534元，原定於107年3月7日實行分配，原告就該分配表次序10所載被告之債權為不同意，於分配期日1日前之同年月2日提出書狀聲明異議，而原告前此已提起本件訴訟，依上開規定，原告毋庸再行提起分配表異議之訴，本院執行處應依本事件之確定判決內容實行分配。
三、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。民事訴訟法第67條之1定有明文。本件訴訟結果，係判斷被告就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，對系爭抵押權之另一抵押債務人 黃賴秀玉 有法律上利害關係，本院已於107年5月29日將訴訟事件及進行程度以書面通知黃賴秀玉，黃賴秀玉得依民事訴訟法第58條規定參加訴訟，而不為參加，依同法第67條之1第3項準用第67條、第63條規定，黃賴秀玉不得主張本訴訟之裁判不當，附此敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠緣原告之母黃賴秀玉透過訴外人 翁才富 （又名 翁勢炫 ）之介
紹，另邀同原告為連帶保證人，於100年5月27日向訴外人 許珠敏 借款250萬元，並以原告所有之系爭22號房地，及黃賴秀玉所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地及532建號建物（即門牌號○○鎮○○路○○巷○○號房屋，下稱29號房地），為許珠敏設定共同擔保250萬元之抵押權，抵押權所擔保之利息按週年利率5%計算，遲延利息及違約金均按每百元每日以1角計算（即週年利率36.5%），於100年5月26日辦畢登記。嗣黃賴秀玉無力清償上開借款，與翁才富商議後，由被告於102年間給付許珠敏300萬元（其中
250萬元抵充本金，50萬元抵充利息），將上開借款清償完畢，系爭抵押權則於102年10月24日辦畢讓與登記予被告。
嗣被告以本院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請以系爭執行事件查封、拍賣系爭22號房地，本院執行處於107年1月12日製作分配表，被告於次序10受分配456萬5,534元。惟黃賴秀玉係向被告借款300萬元後，再以之清償其對許珠敏之系爭抵押債務，該債務既經清償完畢，系爭抵押權即歸於消滅，被告尚無從受讓系爭抵押權。
縱認被告係為黃賴秀玉代償，因而受讓許珠敏對黃賴秀玉之債權及系爭抵押權，惟29號房地之抵押權登記既於102年11月15日以清償為原因而塗銷，應認許珠敏已拋棄為其債權擔保之抵押權，依民法第751條規定，原告就許珠敏所拋棄權利之限度內免其保證責任，從屬於上開債權之系爭抵押權亦應歸於消滅。從而，原告得請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權及連帶保證債權不存在。
㈡退而言之，縱認系爭抵押權並未因此消滅，惟系爭抵押權所
擔保之債權於違約金之約定顯屬過高，依民法第252條規定，得酌減為週年利率15%，且該違約金之性質為損害賠償預定額，依最高法院62年台上字第1394號判例意旨，被告無從再請求原告給付遲延利息，則系爭抵押權所擔保之債權本息及違約金，自約定清償日即102年11月11日起計至105年1月12日止，為408萬4,932元（計算式：0000000＋500000＋(0000000×20%×792/365)＝0000000，不滿1元部分四捨五入，下同）。而被告前於本院104年度司執字第0000
0號強制執行事件，以29號房地之抵押權人身分聲明參與分配，已就上開債權自29號房地之拍賣所得價金受償310萬7,
348元，則上開債權之利息部分即1,584,932元（計算式：500000＋(0000000×20%×792/365)＝0000000），已經全部清償完畢，上開債權之本金部分則僅餘97萬7,584元（計算式：0000000－(0000000－0000000)＝977584）。從而，原告仍得請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權，於超過本金97萬7,584元，及自105年1月12日起至清償日止，按週年利率20%計算之違約金部分，為不存在。
㈢並聲明：確認被告就系爭抵押權所擔保之借款債權及連帶保證債權不存在。
二、被告則以：因黃賴秀玉無力清償其對許珠敏之借款債務，經翁才富居中協調後，黃賴秀玉、許珠敏與被告達成協議，約定上開債務之本金、利息、違約金以300萬元計算，由被告於102年10月20日如數給付予許珠敏，許珠敏則將該債權、該債權之擔保及相關憑證讓與被告，系爭抵押權因而於102年10月24日辦畢讓與登記，並非黃賴秀玉向被告借款300萬元以清償其對許珠敏之債務，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權因清償而消滅云云，自無可採。又因當時黃賴秀玉另向被告借款200萬元，兩造約定遲延利息及違約金均按每百元每日以1角計算（即週年利率36.5%），則黃賴秀玉合計積欠被告500萬元（計算式：0000000＋0000000＝000000
0），並欲同以29號房地為被告設定抵押權以為擔保，故於
102年11月15日先將29號房地前為許珠敏設定之250萬元抵押權登記塗銷，旋為被告設定520萬元之抵押權，並辦畢登記，則原告主張許珠敏塗銷29號房地之抵押權登記係因其拋棄為其債權擔保之抵押權云云，亦無可採。再原告固主張系爭抵押權所擔保債權之利息、遲延利息及違約金合計不得超過週年利率20%，惟被告已受清償之遲延利息及違約金，並不因而受影響，且被告於本院104年度司執字第32063號強制執行事件受償之債權，乃對黃賴秀玉於102年成立之200萬元借款債權，該債權之遲延利息及違約金自約定清償日即
102年11月11日起計至105年1月12日止，共311萬2,000元，被告於上開執行事件受償之310萬7,348元，用於抵充上開遲延利息及違約金，猶有不足，自無從抵充上開200萬元借款債權之本金或系爭抵押權所擔保之債權。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權已獲部分清償云云，洵無可採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件被告為系爭抵押權人，並以本院105年度司拍字第160號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請以系爭執行事件查封、拍賣系爭22號房地，原告主張被告之系爭抵押債權不存在，為被告所否認，原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此種危險得藉由確認判決加以排除，則原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
四、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷一第178、284頁），並有借據、本票、簽收證明書、土地登記謄本、土地登記申請書、異動索引附卷可稽（見本院卷一第41至55、99至137、249至279頁、卷二第11至85頁），復經本院調取本院104年度司執字第32063號強制執行事件及系爭執行事件卷宗查明無訛，堪認為真實：
㈠原告之母黃賴秀玉邀同原告為連帶保證人，於100年5月27
日向許珠敏借款250萬元，並以當時為原告所有之系爭22號房地，及當時為黃賴秀玉所有之29號房地，為許珠敏設定共同擔保250萬元之抵押權，抵押權所擔保之利息按週年利率5%計算，遲延利息及違約金均按每百元每日以1角計算（即週年利率36.5%），均於100年5月26日辦畢登記。
㈡被告於102年間給付許珠敏300萬元（其中250萬元抵充本
金，50萬元抵充利息），系爭抵押權於102年10月24日辦畢讓與登記予被告。
㈢29號房地為許珠敏設定之250萬元抵押權於102年11月15日
以清償為原因辦畢塗銷登記，同日黃賴秀玉以29號房地為被告設定520萬元之抵押權，抵押權所擔保之債務為黃賴秀玉對被告於102年11月11日金錢借貸契約所發生之債務，遲延利息及違約金均按每百元每日以1角計算（即週年利率36.5%，惟被告同意按週年利率36%計算）。
㈣訴外人 彭曼娟 聲請本院以104年度司執字第32063號強制執
行事件，對黃賴秀玉之財產為強制執行，被告於104年10月
5日以抵押債權500萬元就29號房地拍賣所得價金聲明參與分配，本院執行處於105年1月29日製作分配表，由被告就上開抵押債權受償310萬7,348元（不包括執行費）。
五、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權，是否因許珠敏於102年間受領300
萬元而消滅？㈡系爭抵押權所擔保之債權，是否因許珠敏塗銷29號房地之抵
押權登記而消滅？㈢被告就系爭抵押權所擔保之債權，是否已受清償？受清償之
數額為若干？㈣系爭抵押權所擔保之違約金，是否過高？應減為若干？被告
得否請求遲延利息？
六、本院判斷如下：㈠⒈按債權人得將債權讓與於第三人。讓與債權時，該債權之
擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形。民法第294條第1項前段、第295條、第296條分別定有明文。又抵押權從屬於主債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人（最高法院78年度台上字第944號判決意旨參照）。
⒉原告主張黃賴秀玉係向被告借款300萬元，以之清償其對
許珠敏之系爭抵押債務一節，固據證人黃賴秀玉到場證稱：伊於102年間透過翁才富向被告借款300萬元，以清償伊對許珠敏之債務，借款之交付是由翁才富接洽，並未匯款至伊之帳戶或交付現金予伊等語（見本院卷一第351至
354頁）。惟黃賴秀玉與原告為母女至親，且與原告同為系爭抵押權之債務人，其證述內容非無偏頗之虞，尚難遽信為實在。況300萬元並非戔戔之數，倘黃賴秀玉與被告確有就此一金額成立借貸關係，何以就借款交付與否、利息及清償期如何約定等節，竟均未見雙方做成任何書面憑證？是以，原告此部分之主張，不足採信。
⒊至於被告抗辯其係以支付300萬元為對價，而受讓許珠敏
對黃賴秀玉之債權一節，經證人翁才富到場證稱：黃賴秀玉來電表示她前以2間房屋（指29號房地及系爭22號房地）貸款250萬元，現欲增貸至500萬元以上，伊幫黃賴秀玉找金主即被告，由被告以300萬元向許珠敏買上開250萬元之債權，此部分係被告將300萬元現金交予伊，伊再轉交予許珠敏之兄 許能中 ；被告另借200萬元予黃賴秀玉，此部分係伊代黃賴秀玉清償銀行貸款2筆（分別為2萬元及32萬元），並扣除代書費5萬元、手續費（服務費）25萬元後，將餘款136萬元以現金交付予黃賴秀玉，黃賴秀玉與其夫 黃石生 即共同簽發500萬元之本票交予伊保管；黃賴秀玉原欲再多借20萬元，故為被告設定520萬元抵押權，但被告不同意多借黃賴秀玉20萬元，故借款總金額為500萬元，29號房地即先塗銷為許珠敏設定之抵押權登記，再以連件方式重新為被告設定520萬元之抵押權等語（見本院卷一第379至385、393至394頁），證人許珠敏到場證稱：伊有透過伊兄許能中借款250萬元予黃賴秀玉，相關事務均交由許能中處理，伊不清楚等語（見本院卷一第386至388頁），證人許能中到場證稱：伊妹許珠敏借款250萬元予黃賴秀玉之經過係由伊處理，黃賴秀玉借款後並未依約清償，拖了1年多未繳利息，嗣翁才富向伊購買上開債權，伊以300萬元（其中本金250萬元、利息50萬元）出售，翁才富將300萬元以現金交予伊，伊則將相關文件交予翁才富處理等語（見本院卷一第388至39
1頁），上開證人之證述互核相符，並據被告提出由原告與黃賴秀玉為系爭抵押債權所作成之借據、本票、簽收證明書及由許能中代理許珠敏書立之收據為證（見本院卷一第41至45頁），堪認被告抗辯其以支付300萬元為對價而受讓許珠敏對黃賴秀玉之債權一節，應屬可採。
⒋綜上，許珠敏於102年間受領之300萬元，乃被告為受讓
債權所支付之對價，並非黃賴秀玉所為之清償，應堪認定。原告主張系爭抵押債權已因清償而消滅云云，洵無可採。
㈡⒈按債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行
為，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約（最高法院97年度台上字第1213號判決意旨參照）。又讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第29
5條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制（最高法院91年度台抗字第588號裁定意旨參照）。次按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。民法第751條定有明文。此所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂（最高法院84年度台上字第2088號判決意旨參照）。
⒉經查：許能中於102年10月20日代理許珠敏書立收據，其
上記載：「茲收到張新安交付翁勢炫（即翁才富）代償黃怡雯、黃賴秀玉，屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號房屋，抵押權借貸本金貳佰伍拾萬元，及違約金伍拾萬元，共計參佰萬元正，原債權人許珠敏並交付債權本票、借據等所有資料，讓與移轉于張新安…」等語（見本院卷一第39頁），堪認許珠敏與被告間訂定之債權讓與契約，於斯時已發生效力，上開債權即行移轉於被告，上開債權之擔保及其他從屬之權利（包括系爭抵押權，及29號房地為許珠敏設定之抵押權），亦隨同移轉，此後許珠敏即非債權人。嗣29號房地為許珠敏設定之抵押權於102年11月15日以清償為原因辦畢塗銷登記時，許珠敏並不具債權人之身分，自無從拋棄為債權擔保之任何權利。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已因許珠敏塗銷29號房地之抵押權登記而消滅云云，自無可採。
㈢⒈按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第321條、第322條、第323條分別定有明文。又違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而，除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。
⒉被告於102年間以支付300萬元為對價，而受讓許珠敏對
黃賴秀玉之債權，業據前述。又關於被告同時另借款200萬元予黃賴秀玉，29號房地因而為被告設定520萬元之抵押權之經過，亦據證人翁才富證述如前，並有本票、抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第191至197頁），堪認為真實。是以，黃賴秀玉以29號房地為被告設定之520萬元抵押權，其所擔保之債權實包括：①於100年間成立之借款250萬元本息及違約金，及②於102年間成立之借款200萬元本息及違約金。嗣被告於本院104年度司執字第32063號強制執行事件，以抵押債權500萬元就29號房地拍賣所得價金聲明參與分配，所受分配之數額並不足以清償上開①、②債權之全部，而黃賴秀玉並未依民法第32
1條規定，於被告受分配（清償）時指定應抵充之債務，則抵充之順序，即應依民法第322條規定定之。經查：上開①、②債權之清償期，分別為100年8月19日、102年12月10日，有抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷一19
1、253至255），則上開①、②債權於被告受分配（清償）時均已屆清償期，惟上開①債權除以29地號房地設定抵押權為擔保外，尚有系爭抵押權及原告之連帶保證人責任為擔保，與上開②債權相較，以上開②債權之擔保較少，則被告於本院104年度司執字第32063號強制執行事件所受之分配（清償），即應先抵充上開②債權。又上開②債權之遲延利息及違約金均為週年利率36.5%，惟被告同意均按週年利率36%計算（原告並非上開②債權之債務人、保證人或抵押義務人，其主張該債權之違約金應予酌減及被告不得請求給付遲延利息云云，於法無據，自無可採，附此敘明），基此，自上開②債權之清償日翌日即102年12月11日起，計至105年1月12日（原分配表計息期間之末日）止，共2年又33日（即763日，始日、末日均算入），被告就上開②債權之遲延利息及違約金，均為150萬5,096元（計算式：0000000×36%×(2＋33/365)＝0000000）。被告於本院104年度司執字第32063號強制執行事件受償310萬7,348元，依民法第323條之抵充順序，應先抵充上開②債權之遲延利息150萬5,096元，抵充後餘160萬2,252元（計算式：0000000－000000
0＝0000000），再抵充其本金200萬元，尚不足39萬7,
748元（計算式：0000000－0000000＝-397748），更無餘額可抵充其違約金，而上開①債權之抵充順序乃在上開②債權之後，自無從受分文之清償。是以，被告就系爭抵押權所擔保之債權（即上開①債權），迄未獲任何清償，原告主張該債權已因被告獲清償而一部分不存在，即屬無據。
㈣⒈按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第233條第1項、第3項、第
250條、第252條分別定有明文。又違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上第1915號判例意旨參照）。再違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。
⒉經查：系爭抵押權所擔保之違約金，並未經當事人另行定
其性質，依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。又上開違約金原係約定按每百元每日以1角計算（即週年利率36.5%），雖經被告同意以週年利率36%計算（見本院卷一第235頁），惟衡酌當今持續低利率之經濟環境，被告既已得按週年利率5%收取利息，則其因原告違約而所失之利益，應非甚高，且以年利率36%計算違約金，亦與被告為實行債權所支出之勞務及費用而受之損害並不相當。從而，系爭借款所約定之違約金，容屬過高。參酌原告自承：黃賴秀玉向許珠敏借款時，約定以月利3分計息（相當於週年利率36%）等語（見本院卷第69頁），及原告主張違約金應酌減為週年利率15%，暨民法第205條規定之最高利率為年利率20%，堪認以週年利率15%計算違約金，為原告所能負擔，且於被告亦無不利，而屬相當，爰依此將系爭抵押權所擔保之違約金酌減為按週年利率15%計算。又上開違約金既為損害賠償約定之性質，則被告因原告遲延清償所生之損害，已得依違約金而受賠償，揆諸最高法院62年台上字第1394號判例意旨，被告即不得再請求遲延利息以受賠償。
⒊綜上，被告就系爭抵押權所擔保之債權，應為「本金250
萬元，及自借款債務成立（交付借款）之翌日即100年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自約定清償日之翌日即100年8月20日起至至清償日止，按週年利率15%計算違約金」，逾此部分為不存在。原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權（借款債權及連帶保證債權，二者實為一體之兩面）不存在，就前述債權不存在部分，為有理由，應予准許，就前述債權存在部分，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，本件原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權及連帶保證債權不存在，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國107年7月27日
民事第二庭法官李珮妤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國107年7月27日
書記官劉毓如