裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第2137號民事判決
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第2137號原告 蕭寶堂 訴訟代理人 郭睦萱 律師複代理人 鄭諭麗 律師
楊宇新 律師訴訟代理人 湯惟揚 律師被告 劉金松 訴訟代理人 林廷隆 律師
劉燦慧 上列當事人間請求拆屋還地等事件，於中華民國103年9月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖所示編號Ｂ部分面積五十五點二平方公尺土地上除圍牆以外之增建物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於假執行執行程序終結前，以新臺幣肆佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求「一、被告應將坐落新北市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A部分（實際面積容測繪後確定）之建物拆除，並將土地返還予共有人全體。二、被告應給付原告新臺幣（下同）383,573元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，並撤回部分之訴（見本院卷第70至71頁），核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
ꆼ被告應將坐落新北市○○段○○○○號土地如附圖所示編號B部
分（面積55.2平方公尺）之建物拆除，並將土地返還予共有人全體。
ꆼ被告應給付原告新臺幣（下同）98,256元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
ꆼ原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）本件事實概要：緣兩造係同一四層樓公寓（下稱系爭公寓）之上下鄰居，原告單獨所有建物為該公寓之二樓房屋門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○○○號（參原證1）；被告則為系爭公寓一樓房屋門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號之所有人，容先 陳明 。系爭公寓坐落之土地新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，參原證1）乃公寓各樓層區分所有人所共有，應有部分各為4分之1。詎料被告竟未先徵得全體共有人即系爭公寓所有區分所有人之同意，即擅以原證2照片所示之建物（下稱系爭建物）無權占用系爭土地之共用部分（即附圖所示編號B部分），嚴重侵害全體住戶之權益。尤有甚者，系爭建物乃位於防火通道內，危害公共安全甚鉅，原告為維護自身及全體住戶之權益，爰依法提起本件訴訟。
（二）聲明第一項之部分：民法第767條第1項、民法第821條。
1、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又最高法院74年度第2次民事庭會議決定（三）已明揭：「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。本院七十年度台上字第三五四九號、七十一年度台上字第一六六一號判決與七十年度台上字第二六○三號判決所持見解，並無歧異。」於本件，被告未先徵得全體共有人即系爭公寓所有區分所有人之同意，即擅以系爭建物無權占用系爭土地之共用部分，已如前述，則揆諸上開最高法院決議，原告自得依前揭規定請求被告將系爭建物拆除並將系爭土地返還予共有人全體甚明。
2、被告固辯稱：「原證2所示之建物並非被告興建，被告所有之新北市○○區○○街○○巷○○號1樓房地系被告於民國85年5月13日向訴外人施 李冠穎 購買，而原證2相片所示之建物係訴外人 施李冠穎 於出售上揭房屋予被告時即已存在…」、「該原證2相片所示增建之建物未辦保存登記，而依民法第758條第1項之規定，被告只是取得原證2所示相片建物的占有而已，並未取得原證2所示相片建物所有權，所以原告請求被告拆除原證2相片所示之建物顯無理由。」云云。惟按：
(1)違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，有最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定（一）可稽。
此際，受讓人既已取得違建之事實上處分權，自有拆除之權能（詳見 謝在全 ，《民法物權論（上冊）》，2010年9月修訂5版，頁181）。基此，系爭建物雖屬違章建築而無法由被告取得所有權，惟被告仍取得事實上之處分權，而具有拆除該違建之權能及義務，其理至明。
(2)次按民法第767條第1項所定「所有物返還請求權」及「所有權妨害除去請求權」，乃以請求權主體為「所有人」，而相對人為「無權占有人」或「任何對所有權為妨害之人」（詳見 王澤鑑 ，《民法物權》，2011年8月增訂2版，頁149-166），即為已足，與相對人是否享有建物所有權，毫無干係。又民法第767條第1項中段所稱「妨害」者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號民事裁判參見）。據此，被告以系爭建物占用系爭土地，既為被告所自認，並已違法妨害共有人對於系爭土地所有權之圓滿行使，縱使被告並未取得系爭建物之「所有權」，原告自亦得依法向其主張前揭「所有物返還請求權」及「所有權妨害除去請求權」，其理至明。
(3)綜上所述，原告應得依民法767條第1項規定向被告請求拆除系爭建物，並將系爭土地返還於共有人全體。原告辯稱系爭建物並非其所興建且其並未取得建物「所有權」，故原告請求其拆除建物顯無理由云云，洵屬卸責之詞，自不為 鈞院 所採。
3、被告又辯稱系爭建物乃訴外人 侯魯門 所興建，且「彼時共有人已有分管之協議，同意系爭土地由侯魯門使用，所以參酌最高法院48年台上字第1065號判例要旨，該分管協議於兩造間應仍繼續存在，所以原告請求被告拆屋還地顯無理由」云云，惟按：
(1)被告主張系爭土地共有人間存在所謂「分管協議」云云，被告否認之，合先敘明。
(2)退步言之，縱使上開所謂「分管協議」存在（假設語氣，原告否認之），依民法第71條、72條規定，亦屬無效之協議：
ꆼ按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專用部分。其
為下列各款者，並不得約定專用部分：…二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。」，公寓大廈管理條例第7條第2款定有明文；次按「…系爭大樓全體所有人已就附圖所示A、B、C、D（之法定空地）及其違建物全部，暨地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示E及其樓板全部，締結分管契約，合意由一樓所有人管理使用。…惟查附圖所示A、C、D部分之地上違建物位於防火巷弄內，B部分在法定空地上，E部分則以樓板封閉進出口，致防空避難設備並無兩處進出口，顯然違反建築法第十一條及建築技術規則建築設計施工編第一百四十四條之規定，應認該分管協議（契約）就違建物部分之約定，有背於公共秩序，依民法第七十二條規定，自屬無效。」，最高法院99年台上字第1667號判決意旨可資參照；又按「…附圖所示A、C、D之地上違建物既位於防火巷弄內，B則位於法定空地上，且地下室通往一樓之樓梯間如附圖所示E復以樓板封閉進出口，以致於防空避難設備並無兩處進出口，顯然均違反上開法定規定，則該等分管協議就違建物部分之約定應認為背於公共秩序，依民法第72條規定應為無效。」，臺灣高等法院98年上字第386號民事判決意旨可資參照。從而，共有人間之分管協議僅於法令許可範圍內，始為有效，倘若違反相關法令規定，依照民法第71條、72條規定，自屬無效之協議。
ꆼ縱使系爭土地全體共有人自始同意一樓所有權人使用、
收益如附圖所示B部分土地，被告承繼使用、收益系爭建物（假設語氣，原告否認之），惟揆諸上揭規定暨實務見○○○區○○巷道或防火巷弄不得約定為特定共有人專用部分，從而，系爭建物既係位於防火通道內，該等分管協議顯已違反公寓大廈管理條例之規定，亦悖於公共秩序至明。至於被告辯稱：「系爭鐵皮屋所在之土地係法定空地，並非原告所稱位於防火巷弄內，亦未阻擋住戶逃生出入口…」云云，並非事實，洵無足採。ꆼ鈞院前曾函詢新北市政府工務局「上開土地之上之建物
後方空地是否為防火巷」，經工務局回覆「…使用執照卷內，旨揭地址後方空地無設計防火巷…」，惟：
ꆼ參之新北市○○區○○段○○○○○號建物之第一類謄本
，該建物之使用執照應為「65使1055號」（參原告103年6月20日民事調查證據聲請狀附件1），是新北市工務局誤繕為「63中使字第1055號」，應予更正，先敘明之。
ꆼ觀之系爭工務局回函，相關承辦人員僅審視該使用執
照地上一樓竣工圖及配置圖，即斷定系爭法定空地有無防火巷之設計，顯有未臻明確之處，是工務局仍應檢視地上一樓之建築執照所含全部卷宗及相關圖說（包含建造執照及使用執照）以判斷始稱完備，故原告特提出新北市政府工務局核發之建造執照（63年中建字第055號）之檢討圖（參原告103年6月20日民事調查證據聲請狀附件2）供參，細繹該檢討圖，自基地境界線確實退縮留設1.5公尺以為防火巷之設計（參原告103年6月20日民事調查證據聲請狀附件2綠色所示部分），互核新北市中和地政事務所土地複丈成果圖所示位置（參原告103年6月20日民事調查證據聲請狀附件3），即徵系爭違章建物（即增建物B部分）確實占用防火巷弄而違反相關建築法規。為此，原告已委託敦維法律事務所向新北市政府工務局函詢（附件4）下列事項：(一)律師函附件2所示建造執照之檢討圖是否確實為新北市政府工務局所核發？(二)依該檢討圖所示，是否自基地境界線退縮留設1.5公尺之防火巷俾符法規?(三)依照63建字第055號建造執照之檢討圖(即律師函附件2)，律師函附件2綠色部分所示位置，是否即為防火巷？相信待新北市政府工務局函覆上開問題後，應可徹底釐清本件爭議， 俾利鈞院 認事用法。
4、此外，被告雖辯稱基於公寓大廈大廈管理條例第55條第2項規定，應認為系爭土地之約定專用不受同法第7條各款規定之限制云云，惟系爭建物非但屬「違章建築」，更屬「實質違建」，依法不得補辦建築執照手續，應即予拆除，有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書暨勘查紀錄表在卷可稽（被告謂系爭建物「依建築法第86條規定係屬得補辦手續申請補建築執照即可。」云云，並非事實），準此，縱使認為系爭土地之約定專用不受同法第7條各款規定之限制（假設語氣，原告否認之），被告以「實質違建」占據防火巷，非但違反相關建築法規，更已對公共安全造成莫大威脅，故仍應認為該等分管協議顯已違背法律強行規定及公共秩序，依民法第71條、72條規定，應屬無效，併此說明。
5、再退步言之，縱使認為上開所謂「分管協議」存在，且合法有效（假設語氣，原告否認之），亦不能據此認為原告應受該協議之拘束：
(1)按「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。」民法第826條之1第1項定有明文。又法務部102年5月3日法律字第00000000000號函已明揭：「按分管契約是共有人間關於共有物管理之約定，非以發生共有物之物權變動為內容，亦非共有物上之物權負擔，而係債權契約，除另依民法第826條之1規定對於應有部分之受讓人或取得物權之人產生物權上拘束效力外，否則僅係分管契約當事人即訂定該契約之共有人間受到拘束…」。
(2)據此，縱使認為被告所謂「分管協議」存在，且合法有效（假設語氣，原告否認之），然其未經登記，欠缺公示性，自不能拘束原告。至於被告所提最高法院48年台上字第1065號判例要旨，亦早經司法院大法官釋字第349號解釋宣告不再援用，被告上開抗辯自屬無據，併此敘明。
6、退萬步言，縱使認為上開所謂「分管協議」存在且合法有效，並對於原告有拘束力（假設語氣，原告否認之），惟原告以系爭建物占用系爭土地，並對系爭建物自行、任意翻修及擴建，已逾越上開所謂「分管協議」之協議範圍，甚而妨害原告對於系爭公寓2樓房屋所有權之行使：
(1)被告以訴外人侯魯門於70年間向中和市公所申辦補辦雜項執照（即70年雜字第103號）以興築「圍牆」，且該項執照須經全體共有人同意始得核准（新北市中和區公所102年4月3日函文），故辯稱已有分管契約云云。惟訴外人侯魯門70年間所申請之雜項執照係「圍牆」（參被證3），此與系爭建物現由被告單獨使用，迥然不同。故縱使侯魯門於興建上開「圍牆」時有得系爭公寓當時2、3、4樓所有人之同意，亦不能據此推得「全體共有人已同意1樓住戶以占地廣達55.2平方公尺之實質違章建築占用系爭土地」之結論，甚為灼然。被告雖以「該『圍牆』施作完成，系爭土地就只有一樓的侯魯門能使用，其他二、三、四樓之共有人即不能使用系爭土地。」云云置辯，然此所謂「使用」亦不能擴大解釋為「以實質違章建築占據防火巷，威脅公共安全」，故被告此項抗辯實屬無稽。
(2)再者，縱然過去系爭公寓2、3、4樓之所有人，對於侯魯門及其後手施李冠穎興建、使用系爭建物，可能採取「默然容忍」之態度（假設語氣，原告否認之），惟根據證人施李冠穎先前於言詞辯論期日所為之下列證述（見鈞院103年7月31日言詞辯論筆錄第2-3頁），可知上開所謂「默然容忍」之範圍，應不包括允許被告對系爭建物自行、任意翻修及擴建：
法官問：鐵皮屋從你搬入到賣出是否都沒有動過？證人施李冠穎答：是、都沒有動過。
原告複代理人問：前屋主將房屋出售給你時是否有跟你說一樓的屋主可以增建鐵皮屋？證人施李冠穎答：他沒有特別說。
原告複代理人：鐵皮屋的高度為何？證人施李冠穎答：大概一層吧？…
(3)根據施李冠穎上開證述，可知縱使當時系爭公寓其他所有人有容忍1樓住戶使用系爭建物（假設語氣，原告否認之），其範圍亦僅及於就「施李冠穎受讓當時系爭建物之現狀」為使用，不能擴張解釋為允許1樓住戶對系爭建物自行、任意翻修及擴建甚明，此觀施李冠穎至搬離系爭公寓時止，亦確實未曾對系爭建物為翻修或擴建（參上開筆錄），即可得證。惟被告於99年1月份即就系爭建物自行、任意翻修及擴建，包括將原有之「石棉瓦」材質屋頂改建為「鐵皮」材質（施李冠穎稱建物材質「應該只是鐵皮而已吧。」顯然有誤），並增加屋頂高度，目前系爭建物屋頂之高度已超過原告所有2樓房屋地板（即超過施李冠穎所述最初1層樓之高度）約0.45公尺，並依附於2樓外牆之上，使原告無法於2樓後陽台另接明管將汙水排出，導致2樓屋內嚴重積水（原證5、6、7），衝擊原告日常生活，原告被迫只得於101年中秋前夕暫時搬離該房屋，此後該房屋亦無法順利為出租或轉售，此顯已妨害原告對於系爭公寓2樓房屋所有權之行使，原告曾當面向被告提出異議，在未見改善後，複又以中和郵局000442及000606號存證信函（原證8）要求被告限期改善，惜仍未獲得被告之善意回應。
(4)綜上所述，可知縱使認為上開所謂「分管協議」存在且合法有效，並對於原告有拘束力（假設語氣，原告否認之），惟原告以系爭建物占用系爭土地，並對系爭建物自行、任意翻修及擴建，已逾越上開所謂「分管協議」之協議範圍，甚而妨害原告對於系爭公寓2樓房屋所有權之行使，原告自得依民法第767條第1項規定請求被告拆除系爭建物，至為灼明。
（三）聲明第二項之部分：民法第179條。
1、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179條定有明文。又無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，所有人非不得請求賠償相當於租金之損害金。最高法院61年台上字第1695號、67年台上字第3622號判例可資參照。
被告以系爭建物無權占用系爭土地，已如前述，茲依系爭土地之申報地價(參原證4)以公告地價百分之10計算價額，並請求被告給付五年內之相當於租金之不當得利數額即98,256元(計算式：申報地價14,240元x55.2平方公尺x1/1
0x1/4應有部分x5年=98,256元)。又系爭土地鄰近積穗國中、小學及員山路，生活機能完善且交通便利，以公告地價百分之10計算不當得利價額應屬合理，請鈞院明察。
2、被告固辯稱：「原告自始未取得系爭鐵皮屋所在土地之占有，則能認為原告之權利受有損害乎？而得請求不當得利乎？」云云。惟按：
(1)「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」，有最高法院55年台上字第1949號判例可稽。又最高法院92年度台上字2682號判決已明揭：「按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。是依不當得利之法律關係請求返還不當得利者，須以無法律上之原因受有利益，並因而致他人受損害為要件。又在判斷是否該當上開不當得利之成立要件時，應以『權益歸屬說』為標準，亦即若欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。…」。
(2)綜上，被告擅以系爭建物無權占用系爭土地，即係超越其權利範圍而為使用收益，而其所受超過利益，本應以系爭土地全體共有人（包括原告）為權益歸屬對象，自構成不當得利甚明，被告上揭抗辯洵屬無稽。
（四）綜上所述，可知被告以系爭違章建物占用系爭土地，並無合法權源，非但與法律強行規定及公共秩序相違，更已妨害原告對於系爭公寓2樓房屋所有權之行使，並受有不當得利，茲懇請鈞院判賜如原告訴之聲明，以維權益。
（五）為證明被告所有系爭違章建築確實係位於防火通道內，原告先前曾委託敦維法律事務所函詢新北市政府工務局（詳參原告《民事辯論意旨狀》暨附件4）。新北市政府工務局並已於日前函覆原告（原證9），明確表示：「旨案建築物（按：即本件系爭公寓）與土地境界線間設有防火巷」（參原證9），足證被告所有系爭違建確實占用防火巷道，此非但違反相關建築法規，更已對公共安全造成莫大威脅，益徵縱使被告所謂「分管協議」存在（假設語氣，原告否認之），亦應認為該分管協議顯已違背法律強行規定及公共秩序，依民法第71條、72條規定，應屬無效。
（六）證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、照片、工程估價單、地籍圖、地價第二類謄本、新北市政府警察局中和第二分局101年9月7日調查筆錄、敦維法律事務所郭睦萱律師函、光碟、中和郵局101年4月12日第606號存證信函、中和郵局101年3月16日第442號存證信函、新北市政府工務局103年9月3日北工建字第0000000000號函等影本為證據，並聲請訊問證人 陳春吉 、 馮慧君 、施李冠穎，及向新北市政府工務局、消防局函查。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原證2相片所示之建物並非被告興建。
1、被告所有之新北市○○區○○街○○巷○○號1樓房地係被告於85年5月13日向訴外人施李冠穎購買，而原證2相片所示之建物係訴外人施李冠穎於出售上揭房屋予被告時即已存在，此除有台北縣稅捐稽徵處八二北縣稅中二字第14571號函可證外（鈞院102年度板簡字第713號卷第36頁）。並有證人李冠穎於鈞院審理時之證詞「我知道，我以前住過，80年11月開始住，我的印象是80年的農曆年前搬過去，我搬入時是舊屋，搬入時，旁邊就有鐵皮屋，大約8-10坪，我無法確定實際坪數，我買時鐵皮屋就已經蓋好了，後來房屋我就賣給劉金松。」（見鈞院103年7月31日筆錄），訴外人施李冠穎將上揭房屋及原證2相片所示之建物以現狀點交被告，該原證2相片所示增建之建物未辦保存登記，而依民法第758條第1項之規定，被告只是取得原證2所示相片建物的占有而已，並未取得原證2所示相片建物所有權，所以原告請求被告拆除原證2相片所示之建物顯無理由。
2、再者依訴外人施李冠穎於出售上揭房地予被告時表示，原證2相片所示建物所在之土地於侯魯門所有時即取得新北市○○區○○街○○巷○○號2、3、4樓所有權人之同意由侯魯門使用上揭共有之土地，侯魯門因此於70年7月30日即已申請取得雜項執照。證人李冠穎於鈞院審理時亦證稱「對於鐵皮屋的問題，我的印象中，前任屋主有說，當年有聲請雜項，我賣給被告時，我有把雜項的證明給被告。」（見鈞院103年7月31日筆錄）而依新北市中和區公所102年4月3日新北申工字第0000000000號函可知依台灣省建築管理規則第12條規定，如土地為共有者，申請雜項執照應檢附土地使用同意書（見被證6）。足證侯魯門於70年間申請補辦70雜字第103號雜項執照時，新北市○○區○○街○○巷○○號2、3、4樓所有人有出具使用同意書予侯魯門，同意侯魯門使用原證2相片所示建物所在之土地（下稱系爭土地），所以侯魯門才能於系爭土地申請雜項執照並蓋鐵皮屋。因彼時共有人已有分管之協議，同意系爭土地由侯魯門使用，所以參酌最高法院48年台上字第1065號判例要旨，該分管協議於兩造間應仍繼續存在，所以原告請求被告拆屋還地顯無理由。
（二）原告雖主張侯魯門於70年間向中和市公所申請之雜項執照係「圍牆」，此與系爭「增建部分建物」係供被告單獨使用，迵然不同……云云。惟
1、侯魯門於70年間申請補辦「圍牆」雜項執照時，該「圍牆」施作完成，系爭土地就只有一樓的侯魯門能使用，其他
二、三、四樓之共有人即不能使用系爭土地。且依原告於台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29214號告訴被告竊佔一案，原告之陳述，原告於82年間購買新北市○○區○○街○○巷○○號2樓房地時，系爭鐵皮房屋即已存在。即足證明原告於82年間購買新北市○○區○○街○○巷○○號2樓房地時即已知悉系爭鐵皮房屋之存在，而二十多年來，原告均無意見，亦足證明原告已默示同意系爭鐵皮房屋之土地由一樓房屋所有人使用。而事實上於三、四年前，新北市政府施作污水道接管工程時，因工程之需要，被告還支付工資請原告於系爭鐵皮房屋後面開一道門。而本案係因原告欲於系爭鐵皮房屋屋頂上搭建房屋與原告原有之二樓房屋打通使用，被告因系爭鐵皮房屋已二、三十年，而侯魯門興建系爭鐵皮房屋時，並未設計於系爭鐵皮房屋上方再興建房屋，被告擔心系爭鐵皮房屋無法承受原告於系爭鐵皮房屋屋頂興建房屋之重量而倒塌，因而不同意原告於系爭鐵皮房屋屋頂興建房屋，才引起本件訴訟暨被原告告訴竊佔。
2、依證人陳春吉之證詞：「法官問：鐵皮屋是何人使用你是否知情？證人陳春吉答：一樓使用。被告訴訟代理人問是否同意鐵皮屋佔用的土地由一樓使用？證人陳春吉答：我沒有使用，可以由一樓使用。被告訴訟代理人問：你買的時候鐵皮屋是否就已經存在？購買前的屋主是否有說鐵皮屋都有（由）一樓使用？證人陳春吉答：沒有問前屋主這個問題，因為我住三樓。」（見鈞院103年2月18日電子筆錄第2頁）足證證人陳春吉於85年間購買新北市○○區○○街○○巷○○號3樓房地時，系爭鐵皮屋早已存在，雖因其購買三樓而未詢問前屋主鐵皮屋是否由一樓使用。惟依被證6新北市中和區公所102年4月3日新北中工字第0000000000號函所示，依台灣省建築管理規則第12條規定，系爭土地之前前手侯魯門於70年間申請補辦70雜字第103號雜項執照時，新北市○○區○○街○○巷○○號2、3、4樓所有人有出具使用同意書予侯魯門，同意侯魯門使用系爭鐵皮屋所在之土地，所以侯魯門才能於系爭土地申請雜項執照並蓋鐵皮屋。而證人陳春吉雖未經由其前手屋主之告知系爭土地由被告使用，但證人陳春吉於鈞院審理時，明白 向鈞院 表示其同意系爭土地由被告使用。亦即其已明白表示其雖不知有分管契約存在，但其同意由被告使用即明示其同意前手屋主之分管契約對其繼續有效。
3、依證人馮慧君之證詞「被告訴訟代理人問：你購買房屋時，前屋主有無說鐵皮屋歸一樓使用。證人馮慧君答：當時前屋主，有說同意給一樓使用。原告訴訟代理人問：你知道在法律上你有權利嗎？證人馮慧君答：我當時有問仲介，當時我有同意無條件讓一樓使用，因為我用不到，當時前屋主有告訴我，我同意讓一樓無償使用。」（見鈞院103年2月18日電子筆錄第3-4頁）足證系爭土地有分管契約存在，並由新北市○○區○○街○○巷○○號4樓之前屋主告訴證人馮慧君，而證人馮慧君亦同意分管契約之存在而同意由被告使用系爭土地。
4、系爭土地於70年間因侯魯門申請補辦70雜字第103號雜項執照時取得系爭房屋2、3、4樓所有人之同意由侯魯門使用而冇分管之協議，其後2、3、4樓所有人將房地讓與原告，原告於受讓時，已知系爭土地有鐵皮屋存在，亦即依通常情形原告已可得知有分管契約存在，所以原告應受分管契約之拘束。且原告自82年取得新北市○○區○○街○○巷○○號2樓房地所有權已逾20年，期間原告並未爭執被告使用系爭鐵皮屋與土地之權利，衡情亦足認原告已默示同意該現狀由被告使用之分管協議。
（三）原告主張依公寓大廈管理條例第7條第2款、最高法院99年度台上字第1667號判決意旨、台灣高等法院98年上字第386號民事判決意旨，認為共有人間之分管協議僅於法令許可範圍內，始為有效，倘若違反相關法令規定，依照民法第71條、第72條規定自屬無效云云。
1、系爭鐵皮屋至遲於82年間即已存在（見原告於101年度偵字第29214號竊佔一案之陳述）而公寓大廈管理條例係84年6月28日公布施行，基於法律不溯既往之原則，本案有關分管協議並不適用公寓大廈管理條例之規定。且依公寓大廈管理條例第55條第2項「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得約定專用部分之限制。」所以原告主張本案有公寓大廈管理條例第7條第2款之適用顯於法不合。
2、再者系爭鐵皮屋所在之土地係法定空地，並非原告所稱位於防火巷弄內，亦未阻擋住戶逃生出入口，並無違反法律強制或禁止之規定或有背於公共秩序或善良風俗之無效情形。新北市政府工務局103年5月26日北工施字第0000000000號函（見鈞院卷第104頁）說明二謂系爭房屋後方空地無設計防火巷，且依該函所附之竣工圖及配置圖可知系爭鐵皮屋係位於法定空地上。而法定空地並非公寓大廈管理條例第7條所定不得為約定專用部分，故系爭土地歸被告專用之約定，應非無效。（最高法院102年度台上字第823號判決參照，見被證7）
3、至於系爭鐵皮屋因被告前手屋主或前前手屋主興建時，未向建築管理機關申請建築執照致遭新北市政府工務局認定為違章建築，惟此依建築法第86條規定係屬得補辦手續申請補建築執照即可。所以縱被認定屬違章建築並不當然可以認定分管契約無效。
（四）原告主張被告無權占有系爭土地受有五年相當於租金之不當得利98256元云云。
1、被告係基於分管協議而占有系爭鐵皮房屋之土地已如前述，所以被告並非無權占有系爭土地，故並無不當得利之問題。退步言之，縱認兩造間就系爭鐵皮房屋所在之土地無分管契約存在，惟因被告就系爭鐵皮房屋所在之土地亦係共有人之一，而「共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權」（最高法院51年台上字第3495號判例參照）則被告就系爭鐵皮房屋所在之土地本就有使用收益之權，並非無權占有，所以原告主張被告無權占有並受有不當得利顯無理由。
2、且依原告於台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29214號竊佔一案所述，原告於82年間購買新北市○○區○○街○○巷○○號2樓房地時，系爭鐵皮房屋即已存在，足證原告於購買新北市○○區○○街○○巷○○號2樓房地時，其前手點交予原告之房地只有新北市○○區○○街○○巷○○號2樓而已，並未將系爭鐵皮房屋所在之土地點交予原告，則原告自始未取得系爭鐵皮房屋所在土地之占有，則能認為原告之權利受有損害乎？而得請求不當得利乎？
3、再退萬步言之，縱認原告得請求相當於租金之不當得利，惟依原告所提出之原證4系爭土地之申報地價，96年1月至98年12月之申報地價為每平方公尺13280元，99年1月至101年12月之申報地價為每平方公尺14240元，而原告計算相當於五年租金不當得利卻均以每平方公尺14240元來計算，原告之計算基礎顯然有誤。再者系爭鐵皮房屋係在巷內之房屋，以每年百分之十申報地價來計算租金亦太高，如鈞院認本案原告有不當得利請求權則亦應酌減之。
（五）證據：提出85年5月13日不動產買賣契約書、臺北縣稅捐稽徵處82年3月12日八二北縣稅中二字第145714號函、侯魯門70年7月30日申請書、臺灣新北地方法院檢察署102年1月29日101年度偵字第29214號檢察官不起訴處分書、新北市中和區公所102年4月3日新北中工字第0000000000號函、劉金松102年3月22日申請書等影本為證據，並聲請訊問證人陳春吉、馮慧君。
參、本院依職權向臺灣新北地方法院檢察署調取101年度偵字第29214號偵查卷宗。
肆、得心證之理由：
一、原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○號土地為兩造及訴外人陳春吉、馮慧君等共有，其地上建物第二層建物即門牌號○○○區○○街○○巷○○○○號房屋為原告所有，第一層建物即門牌號○○○區○○街○○巷○○號房屋為被告所有，第三層建物即門牌號○○○區○○街○○巷17之2號房屋為訴外人陳春吉所有，第四層建物即門牌號○○○區○○街○○巷17之3號房屋為訴外人馮慧君所有等事實，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、建物登記謄本等在卷可參（見本院卷第25、26頁及本院102年度板簡字第713號簡易案件卷第8至9頁，以下簡稱簡易庭卷），原告此部分主張自堪信為真實。
二、原告主張被告於上開共有之土地上，除供上開建物建築使用外之空地上搭蓋建物一節，亦為被告所不爭執，並經本院板橋簡易庭法官至現場履勘屬實，有見簡易庭卷102年3月26日勘驗筆錄及照片在卷可參（見簡易庭卷第46至47頁及第48至66頁），則原告此部分主張亦堪信為真實。又被告於上開共有之土地上所增建之增建物，其使用共有之759地號土地上部分，計有如附圖所示B部分增建物面積55.2平方公尺及F部分雨遮0.69平方公尺（原告請求範圍不包括雨遮部分），此亦有新北市中和地政事務所102年5月7日新北中地測字第0000000000號函所檢送之複丈成果圖在卷可參（見簡易庭卷第75至76頁），則原告此部分主張亦堪信為真實。
三、原告又主張被告使用上開如附圖所示B部分之共有土地，並未經全體土地共有人同意，應屬無權占用，被告應返還其無權占用共有土地之不當得利等節，則為被告所否認，並抗辯其為一樓房屋所有權人，前手侯魯門即已取得全體土地共有人同意，由一樓房屋所有權人分管使用一樓空地等語。經查，被告於85年5月13日向其前手施李冠穎買受前揭一樓房屋之時，系爭共有土地上建築房屋所餘空地業已搭蓋增建物一節，業經證人施李冠穎到庭陳述屬實（見本院103年7月31日言詞辯論筆錄，卷第148頁），且此一使用狀態亦為系爭共有土地之共有人即地上房屋之第三層、第四層房屋所有權人陳春吉、馮慧君到庭證明屬實，且陳稱第三、四層房屋所有權人亦同意由第一層房屋所有權人使用一樓空地等語（見本院103年2月18日言詞辯論筆錄，卷第44至45頁），則被告上開抗辯乃非無可採。又查，依據被告所提出之訴外人侯魯門於70年7月30日陳送前臺北縣警察局之「申請書」影本記載：「民所有坐落中和市○○街○○巷○○號增建圍牆，已依規定向本市公所申請補辦雜項執照手續（70雜字第103號），茲附執照影本乙份。」等語（見簡易庭卷第37頁），被告雖未提出其所謂之增建圍牆之「70雜字第103號雜項執照」或其影本以為佐證，然不論上開被告所提出之訴外人侯魯門70年7月30日申請書是否為真正，然參諸前述證人陳春吉、馮慧君二人到庭所述情節觀之，系爭土地共有人即該土地上所坐落之各層建物所有權人確有同意將系爭土地除建築房屋所使用之土地外之空地，由一樓房屋所有權人分管使用之事實，被告此部分抗辯當屬可採。而按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」，此有最高法院48年台上字第1065號判例可資參照，則原告於因買受房屋而受讓系爭土地所有權應有部分時，系爭共有土地之上開建築房屋以外空地業已因原共有人間成立分管協議，而由一樓房屋所有權人分管使用，則原告亦應繼受系爭共有土地分管協議之法律關係，而受該分管協議之拘束，而不得請求被告將系爭共有土地除建築房屋外之空地關於如附圖所示B部分面積55.2平方公尺之土地返還與全體共有人，原告此部分主張乃非可採。而被告既係因基於共有人之分管協議而使用前揭土地，亦無不當得利可言，原告請求被告應返還其無權占用前揭土地之不當得利一節，亦為無理由。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文；又按「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。原審認上訴人在屋頂平台加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請拆除，為無不合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違誤。」，亦有最高法院82年度台上字第2284號判決意旨可資參照。是以，土地共有人固可依分管而單獨使用共有土地之一部分，然其使用必以不違反法令規定之範圍為限，倘若違反法令規定，並妨害公共利益或安全時，其餘共有人自得請求該共有人除去其違反法令使用特定分管部分之行為或設施，合先敘明。本件原告主張被告於如附圖所示B部分土地上搭蓋增建物，其使用之土地乃屬防火巷一節，為被告所否認。經查，被告於系爭共有土地上搭蓋增建物，所使用之土地原係系爭共有土地建築房屋剩餘之空地，其與土地境界間設有防火巷一節，有原告提出之新北市政府工務局103年9月3日北工建字第0000000000號函影本在卷可參（見本院卷第193頁），其原始建築配置則有新北市政府工務局103年5月26日北工施字第0000000000號函及所附竣工圖及配置圖影本在卷可參（見本院卷第104至106頁），則本件原告主張被告搭建增建物之位置乃屬防火巷一節，當屬可採。而防火巷不得堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入，為公寓大廈管理條例第16條第2項前段所明定，故原告主張被告在系爭土地搭建增建物有妨害公共安全之虞一節，當屬可採。且前揭被告所搭建之增建物業經認定為違章建築，此有新北市政府違章建築拆除大隊103年6月4日新北拆拆二字第0000000000號函及所附認定通知書及勘查紀錄表影本在卷可參（見本院卷第117至119頁），則原告主張被告應將其於系爭共有土地上搭蓋之增建物拆除一節，當屬可採。至於被告抗辯其對於增建物無處分權一節，經查，被告所搭蓋之增建物已與其所有之一樓房屋連結使用，有前揭本院簡易庭法官至現場履勘屬實，並有前揭現場照片可參，則被告所搭蓋之增建物業已因附合而屬於被告所有之一樓房屋一部分之事實，當堪認定，被告抗辯其對於搭蓋之增建物無處分權等語，並非可採。
五、綜上所述，原告主張依共有之法律關係，請求被告將如附圖所示B部分土地上除圍牆以外之增建物拆除，應屬有理由，應予准許；至於原告請求被告應將前揭土地返還全體共有人及返還不當得利部分，則為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年10月9日
民事第三庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月9日
書記官黃雅慧