最高法院96年度台上字第6962號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6962號刑事判決

裁判日期：民國96年12月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六九六二號上訴人甲○○
樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月六日第二審判決（九十六年度上訴字第一五六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○因毒癮發作，基於接續施用第一級毒品海洛因之犯意，自民國九十五年六、七月間起，在台北市○○街○段○○○號二之六號三樓住處、高雄市等地，以注射針筒加入海洛因及水混合後注射於身體方式，施用第一級毒品海洛因，每星期約施用二至三次，經警先後㈠於九十五年七月十五日凌晨二時三十分許，在高雄市○○區○○路與鼎力路交岔路口查獲，並扣得其使用過之注射針筒一支、裝毒品之空夾鏈袋一只，並採取其尿液送鑑驗結果呈嗎啡陽性反應。㈡於九十五年九月二十二日下午八時許，在其台北市住處搜索扣得供施用毒品之鏟食器吸管五支，並採取其尿液送鑑驗結果呈嗎啡陽性反應。㈢於九十六年一月二十七日晚上八時九分，在台北市○○○路與市○○道口為警緝獲，經採其尿液送鑑驗結果，發現呈嗎啡、可待因陽性反應等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依集合犯，論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年，並為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第十條所定之施用毒品罪為集合犯。是本件上訴人於刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，自應一罪一罰。原審未詳予闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，有判決不備理由及適用法則不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十一日
Ｋ