裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第323號刑事判決
裁判日期：民國103年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴字第323號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告范家仁選任辯護人財團法人法律扶助基金會 郭百祿 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4437號、103年度偵字第362號），本院判決如下：
主文范家仁犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，各處刑、宣告沒收如附表「罪名及應處刑罰」欄之所示。應執行有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘合計淨重柒拾肆點叁叁伍伍公克，純質淨重陸拾柒點零肆零貳公克）併同難以析離之包裝袋拾玖只，均沒收銷燬之；附表編號1、2、3所示扣案之販賣毒品所得合計新臺幣肆仟伍佰元，均沒收之；扣案之NOKIA廠牌行動電話貳具（含0000000000、0000000000號SIM卡各壹枚）、盛裝第三級毒品愷他命所用鐵製煙盒壹個及書本壹本，均沒收之。
事實
一、范家仁明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名不詳綽號「 小宇 」之成年男子，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡（愷他命賣價新臺幣【下同】1,500元，約賺取250元），由「小宇」交付數量不詳之第三級毒品愷他命予范家仁供販賣之用，范家仁即以「小宇」另交付NOKIA廠牌行動電話2具搭配0000000000、0000000000行動電話門號作為聯絡販賣之工具，先後分別販賣第三級毒品愷他命予附表編號1至編號3所示之 林彥辰 及 黃詠勝 。嗣於102年11月18日某時分，黃詠勝復與范家仁議妥以1,500元購買第三級毒品愷他命1包（含袋重約4公克），范家仁乃於同日晚間6時30分許，攜帶第三級毒品愷他命至黃詠勝位於基隆市○○區○○街○○號4樓住處，欲將黃詠勝所購買之第三級毒品愷他命交付予黃詠勝，然適有基隆市警察局第四分局因另案持本院核發之102年度聲字第575號搜索票至黃詠勝上址執行搜索，范家仁見狀，乃在有偵查權限之機關或公務員知悉其上開犯行前，坦承其至該址係要交付黃詠勝所購買之愷他命，因而著手販賣第三級毒品未遂，范家仁同時坦承如附表編號1至3所示販賣第三級毒品愷他命犯行，並主動交付其置放於背包內之第三級毒品愷他命
4包（小宇所交付供販賣之用而尚未賣出者，含本欲販賣予黃詠勝之1包）（驗餘合計淨重14.9374公克，純質淨重12.9559公克）、其所有供盛裝第三級毒品愷他命所用之鐵製煙盒1個（盛裝自范家仁隨身背包扣得之上開4包第三級毒品愷他命之用）及上開小宇所有供聯絡販賣第三級毒品愷他命所用之NOKIA廠牌行動電話2具（IEMI：00000000000000
0、000000000000000，含0000000000號、0000000000號SI
M卡各1枚）、販賣毒品所得4,500元（即附表編號1至3所示販賣毒品之所得）及其所有而與本案所犯販賣第三級毒品罪無相關之IMATCH廠牌行動電話1具（IMEI：000000000000000含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）及現金11,500元，且帶同員警至其位於基隆市○○區○○街○○○巷○○○號住處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命15包（小宇所交付供販賣之用而尚未賣出者）（驗餘合計淨重59.3
981公克，純質淨重54.0843公克）、其所有供盛裝第三級毒品愷他所用之書本1本（盛裝上開扣得之15包第三級毒品愷他命之用）及與本案所犯販賣第三級毒品罪無相關6,200元（起訴書誤載為6,500元），並接受裁判，而查悉上情。
二、案經基隆市政府警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。
經查證人黃詠勝於警詢、偵訊時之陳述，核雖屬審判外之陳述，然公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力表示爭執，且本院審酌前揭證據之作成或取得，復無基於不正方法或顯不可信之情形，揆諸前揭規定，應均有證據能力。
二、次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第
206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定書（詳後述），為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
三、本案其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，具證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告如附表所示販賣第三級毒品愷他命之事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷，核與附表所示證人即向被告購買毒品之黃詠勝於警詢、偵訊時指證之情節大致相符，復有扣案之第三級毒品愷他命（驗餘合計淨重74.3355公克，純質淨重67.0402公克）併同難以析離之包裝袋19只、販賣毒品所得合計4,500元、NOKIA廠牌行動電話2具（IE
MI：000000000000000、000000000000000，含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、盛裝第三級毒品愷他命所用之鐵製煙盒1個、書本1本扣案可佐，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，且係管制藥品管理條例第3條第2項規定之第三級管制藥品，被告自承所販賣之愷他命係非經合法管道取得，核應屬他人非法製造之「偽藥」。
㈡是被告如附表編號1至3所示明知愷他命為第三級毒品及偽
藥，而販賣予他人，核係同時犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，二者屬法條競合，依「重法優於輕法」法理，應依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪論處。又被告販賣第三級毒品前、後，持有第三級毒品愷他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢再依販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之
重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始認已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字第2248號判決意旨參照），是被告如附表編號4所示之犯行，係被告經黃詠勝要求前往其住處兜售毒品，依上開說明，被告已著手於販賣毒品構成要件之行為，惟被告嗣因為警搜索所阻而未交付愷他命，是其犯罪尚屬未遂，故核被告如附表編號4所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項，減輕其刑。
㈣至被告持有第三級毒品愷他命逾一定數量（驗餘合計淨重74
.3355公克，純質淨重67.0402公克，故純質淨重已達20公克以上），惟該毒品係被告所犯如附表所示販賣第三級毒品犯行所剩餘，應為其所犯如附表編號1至3所示販賣第三級毒品既遂罪及如附表編號4所示販賣第三級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明。
㈤被告所犯如附表編號1至3所示3次販賣第三級毒品既遂罪
、如附表編號4所示1次販賣第三級毒品未遂罪，與真實姓名不詳綽號「小宇」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈥被告所犯如附表編號1至3所示3次販賣第三級毒品既遂罪
、如附表編號4所示1次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈦被告所犯如附表編號1至3所示3次販賣第三級毒品既遂罪
、如附表編號4所示1次販賣第三級毒品未遂罪，在有偵查權限之機關或公務員知悉前，主動向員警供承犯行，並接受裁判，有基隆市警察局第四分局刑事案件報告書1份在卷可憑（見102年度偵字第4437號卷㈠第1頁），合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈧再按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告既於偵查及審判中均自白犯罪，被告所犯3次販賣第三級毒品罪、1次販賣第三級毒品未遂罪，均應依上開規定減輕其刑。
㈨被告所犯如附表編1至3所示之販賣第三級毒品既遂罪有上
開2種刑之減輕事由、附表編號4所示之販賣第三級毒品未遂罪有上開3種刑之減輕事由，先依較少之數減輕之，並遞減輕其刑。
㈩本院審酌被告販賣第三級毒品愷他命予他人施用，使人沉迷
毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、份量及所得利潤，併其於偵查及審判中均自白犯罪而未飾詞推諉之犯後態度等一切情狀，分別就其所犯各量處如附表「罪名及應處刑罰」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
本案供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收，及扣案物不予宣告沒收之說明：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號判決可資參照）。次按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727號判決意旨參照）。查本件被告於上開查獲時地經警扣得之第三級毒品愷他命（驗餘合計淨重74.3355公克，純質淨重67.0402公克）併同難以析離之包裝袋19只，內含第三級毒品愷他命，有交通部民用航空局航空醫務中心103年1月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可參（見102年度偵字第4437號卷㈠第104頁），均屬違禁物，揆諸上開說明，爰併同難以析離之包裝袋19只，均應依刑法第38條第1項第
1款之規定，於被告所犯如附表編號4所示販賣第三級毒品未遂罪項下，諭知沒收銷燬之。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例
第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。經查：
①扣案之4,500元，係被告分別如附表編號1至3所示販
賣第三級毒品愷他命所得（各1,500元），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於所犯前揭罪名項下，併予宣告沒收之。
②扣案之NOKIA廠牌行動電話2具（IEMI：000000000000
000、000000000000000，含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、盛裝第三級毒品愷他命所用之鐵製煙盒1個（供盛裝自被告隨身背包內扣得之4包第三級毒品愷他命）及書本1本（供盛裝自被告住處扣得之15包第三級毒品愷他命），分係被告（鐵製煙盒及書本）及共犯小宇（行動電話部分）所有，其中，行動電話2具係共犯「小宇」所有而供被告犯如附表所示各次販賣第三級毒品所用之物，按共同正犯責任連帶原則，爰在被告所犯如附表所示各次販賣第三級毒品既、未遂項下，宣告沒收上開扣案之行動電話2具；另鐵製煙盒及書本則係供盛裝扣案尚未販出之第三級毒品愷他命之用，則僅在被告所犯如附表編號4所示販賣第三級毒品未遂罪項下，宣告沒收之。
⒊至扣案之IMATCH廠牌行動電話1具（IMEI：000000000000
000含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、現金共17,700元，雖為被告所有，然非被告供以犯本案販賣第三級毒品所用或所得之物，且非違禁物，亦查無其他沒收依據，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中華民國103年9月17日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官曾淑婷法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月17日
書記官吳宣穎附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬──────────────┬───────────────┐│編│交易時間│交易對象│交易數量│被告供述、證人證言及扣案證物│罪名及應處刑罰││號├────┤├────┤││││交易地點││價格│││├─┼────┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤│1│102年9月│林彥辰│愷他命1│⒈被告范家仁之自白：│范家仁販賣第三級毒品，處有期徒│││10日││包（含袋│①警詢：│刑壹年叁月；扣案之販賣毒品所得│││││重約4公│102.11.19（102年度偵字第│新臺幣壹仟伍佰元及NOKIA廠牌行│││││克）│4437號卷㈠第8頁）│動電話貳具（IEMI：000000000000││├────┤├────┤②偵訊│096、000000000000000，含0970│││ 基隆市仁 ││新臺幣（│102.12.23（102年度偵字第│518384號、0000000000號SIM卡各│││愛區復興││下同）│4437號卷㈠第88頁）│壹枚），均沒收之。│││街54號4││1,500元│③庭訊││││樓│││⑴103.06.06（103年度訴字│││││││第323號卷第24頁反面）│││││││⑵103.09.03（103年度訴字│││││││第323號卷第110頁反面）│││││││⒉證人黃詠勝之證述：│││││││①警詢：│││││││102.11.19（102年度偵字第│││││││4437號卷㈠第52頁-反面）│││││││②偵訊：│││││││102.11.19（102年度偵字第│││││││4437號卷㈠第58頁-反面）│││││││⒊現金1,500元│││││││⒋NOKIA廠牌行動電話2具（IEMI│││││││：000000000000000、0000000│││││││00000000，含0000000000號、│││││││0000000000號SIM卡各1枚）││├─┼────┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤│2│102年9月│黃詠勝│愷他命1│⒈被告范家仁之自白：│范家仁販賣第三級毒品，處有期徒│││10日至13││包（含袋│①警詢：│刑壹年叁月；扣案之販賣毒品所得│││日間某時││重約4公│102.11.19（102年度偵字第│新臺幣壹仟伍佰元及NOKIA廠牌行│││││克）│4437號卷㈠第8頁）│動電話貳具（IEMI：000000000000││├────┤├────┤②偵訊：│096、000000000000000，含0970│││基隆市仁││1,500元│102.12.23（102年度偵字第│518384號、0000000000號SIM卡各│││愛區復興│││4437號卷㈠第88頁）│壹枚），均沒收之。│││街54號4│││③庭訊：││││樓│││⑴103.06.06（103年度訴字│││││││第323號卷第24頁反面）│││││││⑵103.09.03（103年度訴字│││││││第323號卷第110頁反面）│││││││⒉證人黃詠勝之證述：│││││││偵訊：│││││││102.11.19（102年度偵字第│││││││4437號卷㈠第58頁反面）│││││││⒊現金1,500元│││││││⒋NOKIA廠牌行動電話2具（IEMI│││││││：000000000000000、0000000│││││││00000000，含0000000000號、│││││││0000000000號SIM卡各1枚）││├─┼────┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤│3│102年9月│黃詠勝│愷他命1│⒈被告范家仁之自白：│范家仁販賣第三級毒品，處有期徒│││24日某時││包（含袋│①警詢：│刑壹年叁月；扣案之販賣毒品所得│││││重約4公│102.11.19（102年度偵字第│新臺幣壹仟伍佰元及NOKIA廠牌行│││││克）│4437號卷㈠第8頁）│動電話貳具（IEMI：000000000000││├────┤├────┤②偵訊：│096、000000000000000，含0970│││基隆市仁││1,500元│102.12.23（102年度偵字第│518384號、0000000000號SIM卡各│││愛區復興│││4437號卷㈠第88頁）│壹枚），均沒收之。│││街54號4│││③庭訊：││││樓│││⑴103.06.06（103年度訴字│││││││第323號卷第24頁反面）│││││││⑵103.09.03（103年度訴字│││││││第323號卷第110頁反面）│││││││⒉證人黃詠勝之證述：│││││││①警詢：│││││││102.11.19（102年度偵字第│││││││4437號卷㈠第54頁反面）│││││││②偵訊：│││││││102.11.19（102年度偵字第│││││││4437號卷㈠第58頁反面）│││││││⒊現金1,500元│││││││⒋NOKIA廠牌行動電話2具（IEMI│││││││：000000000000000、0000000│││││││00000000，含0000000000號、│││││││0000000000號SIM卡各1枚）││├─┼────┼────┼────┼──────────────┼───────────────┤│4│102年11│黃詠勝│愷他命1│⒈被告范家仁之自白：│范家仁販賣第三級毒品，未遂，處│││月18日某││包（含袋│①警詢：│有期徒刑拾月；扣案之第三級毒品│││時││重約4公│102.11.19（102年度偵字第│愷他命（驗餘合計淨重柒拾肆點叁│││││克）│4437號卷㈠第8頁）│叁伍伍公克，純質淨重陸拾柒點零││├────┤├────┤②偵訊：│肆零貳公克）併同難以析離之包裝│││基隆市仁││1,500元│102.11.19（102年度偵字第│袋拾玖只，均沒收銷燬之，扣案之│││愛區復興││（未遂，│4437號卷㈠第62-63頁）│NOKIA廠牌行動電話貳具（IEMI：│││街54號4││致尚未收│③庭訊：│000000000000000、000000000000│││樓││取）│⑴103.06.06（103年度訴字│612，含0000000000號、000000000││││││第323號卷第24頁反面-第│4號SIM卡各壹枚）、盛放第三級毒││││││25頁）│品愷他命所用之鐵製煙盒壹個、及││││││⑵103.09.03（103年度訴字│書本壹本，均沒收之。││││││第323號卷第110頁反面）│││││││⒉證人黃詠勝之證述：│││││││偵訊：│││││││102.11.19（102年度偵字第44│││││││37號卷㈠第58頁反面）│││││││⒊第三級毒品愷他命19包（驗餘│││││││合計淨重74.3355公克，純質│││││││淨重67.0402公克）。│││││││⒋NOKIA廠牌行動電話2具（IEMI│││││││：000000000000000、0000000│││││││00000000，含0000000000號、│││││││0000000000號SIM卡各1枚）│││││││⒌盛放第三級毒品愷他命所用之│││││││鐵製煙盒1個│││││││⒍盛放第三級毒品愷他所用之書│││││││本1本││└─┴────┴────┴────┴──────────────┴───────────────┘