裁判字號：最高法院98年台上字第4294號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四二九四號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第三０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二三二九三、二八三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實認由甲○○提供第一級毒品海洛因（下稱海洛因），並推由乙○○交付海洛因予 楊志文 、 林睦雄 、 劉盈婉 等情，理由卻謂渠等係基於營利意圖而販賣海洛因或甲基安非他命，且販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，自屬合於經驗及論理法則。事實記載與理由說明相互齟齬，有判決理由矛盾之違法。㈡施用毒品者指稱向某人買受毒品之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以補強其真實性。乙○○第二、三次警詢陳述內容相去甚遠，顯已受外力影響，實不足採，原判決僅以乙○○供述認定上訴人等共同販賣海洛因予楊志文、林睦雄之唯一證據；且甲○○交付海洛因予乙○○時，係欲供其施用，對於乙○○私下將海洛因轉讓楊志文、林睦雄並不知情，原判決未說明乙○○將海洛因交付楊志文、林睦雄與甲○○有何關係，即認甲○○有共同販賣犯行，自有違背證據法則及判決理由不備之違法。㈢經原審當庭勘驗楊志文之偵查筆錄錄音帶，均係由檢察官陳述甲○○販毒犯行，甲○○在旁附合，原判決採為甲○○犯罪證據，有違證據法則。㈣林睦雄、劉盈婉於警詢已明白表示不認識甲○○，毒品均係向 李清隆 購買。且乙○○與林睦雄間之通訊監察中提及綽號「 強仔 」之人並非甲○○。原審未加詳查，逕認甲○○有販賣海洛因予林睦雄、劉盈婉犯行，有違證據法則。㈤依甲○○與楊志文間之通訊監察譯文，楊志文並未以電話向甲○○購買毒品，原審未傳喚楊志文到庭接受甲○○詰問，逕以楊志文不實證詞認定甲○○販賣毒品，有調查未盡之違誤。㈥證人劉盈婉之偵查中供述未經甲○○及選任辯護人對質、詰問，依法不具證據能力，原判決採為甲○○犯罪證據，有違證據法則。㈦楊志文以被告身分於警詢製作筆錄之錄音帶二捲，經第一審當庭勘驗，均無聲音，顯已違反刑事訴訟法第一百條之一規定，原審未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定權衡說明，遽依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認楊志文警詢陳述具有證據能力，有判決理由不備之違法。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠就乙○○交付海洛因予 陳嘉茂 之次數，乙○○於原審準備程序中自白為二次，證人陳嘉茂於第一審證稱：可以確定的是一、二次；應該是以一、二次為據，原判決不採上開有利乙○○證據，有違經驗、論理法則。㈡證人陳嘉茂於警詢供稱：向乙○○、李清隆等購買毒品十五至二十次以上等語；於偵查中供稱：民國九十七年八月初至中旬，向乙○○買了七、八次毒品等語；於原審改稱：印象中向乙○○、李清隆買毒品，只有七、八次，其中只有一、二次是由乙○○交給我的等語。關於向上訴人等購買海洛因次數，前後不一，難認具有特別可信之情況，原判決仍認其警詢、偵查中供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具有證據能力，有違證據法則。㈢乙○○因受李清隆以毒品控制，不得已依其指示代為交付毒品予買毒者，主觀上係出於幫助之犯意，客觀上並未從中獲利，實堪憫恕，原判決雖依刑法第五十九條規定予以減輕，惟判處乙○○有期徒刑二十六年，仍屬過重各云云。
惟查原判決依憑上訴人等部分不利於己之自白、證人 陳麗妃 於警詢之證詞、證人楊志文、劉盈婉、陳嘉茂於警詢、偵查中之證詞、證人林睦雄於警詢、偵查中、第一審之證詞、乙○○、李清隆持用之0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文、海洛因五十七包、內政部警政署刑事警察局偵八隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及法務部調查局（下稱調查局）調科壹字第０九七二三０三七八０號、第0000000000號鑑定書、台灣高等法院被告（上訴人等）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑之判決（均累犯，六罪各論處有期徒刑十五年六月，應執行有期徒刑二十年）；論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑之判決（均累犯，其中六罪各論處有期徒刑十五年二月，其中七罪各論處有期徒刑十六年，應執行有期徒刑二十六年），併分別為從刑之諭知，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等矢口否認有本件犯行，甲○○辯稱：扣案海洛因是向綽號「阿強仔」購買供己施用，購買時便已分裝完成，因乙○○向其索取海洛因，乃交付乙○○海洛因施用。並未指示乙○○送交海洛因給楊志文、林睦雄、劉盈婉等人，亦不認識林睦雄、劉盈婉；乙○○販賣予楊志文、林睦雄、劉盈婉之毒品，非由其所提供云云。乙○○辯稱：僅依李清隆指示交付海洛因給楊志文、林睦雄、劉盈婉、陳嘉茂，所收取之金錢亦均交付李清隆，李清隆則提供海洛因施用，並未與李清隆共同販賣海洛因。其幫李清隆送交海洛因給陳嘉茂之次數僅只有二次，並非七次云云，經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明上訴人等共同販賣海洛因計六次，合計得款新台幣（下同）六千元，乙○○雖另與李清隆共同販賣海洛因七次，得款七萬元，惟其僅販售陳嘉茂一人，情節尚非重大，縱處以法定最低度之刑，猶嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條規定，酌減其刑，又⑴證人楊志文於警詢、偵查中證稱：約在九十七年六月到八月間，以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話透過乙○○向甲○○購買海洛因，再由乙○○送交海洛因，每次購買之金額均為一千元，有二次是直接打給乙○○等語。雖楊志文於第一審改稱：是拜託上訴人等幫忙購買毒品，然證人楊志文於警詢已供出其毒品來源為上訴人等，並於警員提供照片中明確指出販毒者即為上訴人等，嗣於同日偵查中亦結證上情無誤。參以通訊監察譯文內容，乙○○與楊志文對話中，對有關買賣毒品之金額，前後應答如流，並未提出任何幫忙向他人購買海洛因之事，乙○○於偵查中亦以證人身分證稱：賣給楊志文毒品，主要是甲○○要賣的，我只是幫甲○○送毒品等語，足見證人楊志文於第一審所稱，要屬事後迴護上訴人等之詞。⑵證人林睦雄於警詢、偵查及第一審均證稱：九十七年八月初某日，先以0000000000號行動電話撥打乙○○電話，約在高雄市○○○路與輔仁路口附近，向乙○○購買一千元海洛因，買過二次，交易地點都一樣等語。雖林睦雄於第一審證稱：向乙○○買的海洛因是從李清隆那裡來的，在九十七年七月時有遇見李清隆一次，當時他有告訴我他有在賣海洛因，並請乙○○幫忙等語，惟林睦雄亦證稱：是乙○○告訴我毒品是李清隆的等語。則林睦雄所稱販賣之海洛因係來自李清隆既係聽聞自乙○○，是否屬實，即非無疑。且依通訊監察譯文所示，乙○○於九十七年八月四日通話中明確向林睦雄表示毒品來源並非李清隆。證人林睦雄於第一審上開所稱，自非可採。⑶證人陳嘉茂於警詢、偵查中證稱：九十七年六月至八月間，以0000000000、0000000000號撥打「兄仔」及「土仔」二人持用之0000000000號行動電話，再約在我住處樓下或高雄市○○區○○○路與輔仁路口附近進行海洛因交易，每次交易金額約一萬元，數量是一包，只見過綽號「土仔」之乙○○，沒有見過李清隆，印象較深的是九十七年八月初到中旬，到輔仁路與建國路口附近向乙○○買了七、八次毒品等語。雖陳嘉茂於第一審改稱：印象中前後向李清隆、乙○○買毒品只有
七、八次，其中只有一、二次是由乙○○交給我的，其餘的因為送毒者都坐在車內，我看不清楚等語，所述向乙○○購買海洛因之次數固與先前所述略有不同。然證人陳嘉茂於偵查中業已具結明確證述「共向乙○○買毒品七、八次」，核與通訊監察譯文所示之聯絡次數、時間相符，自為可採。足見陳嘉茂於第一審改證上情，要屬事後迴護乙○○之詞，亦分別在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審綜合上訴人等部分不利於己之自白及證人陳麗妃、楊志文、劉盈婉、陳嘉茂、林睦雄之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件罪行。對於上訴人等辯解，認不足採；證人楊志文、 陳茂嘉 、林睦雄於第一審所為有利上訴人等之證詞，認均係迴護之詞；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。甲○○上訴意旨㈠㈡㈢㈣㈤、乙○○上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決業已說明第一審審酌上訴人等為謀不法利益而販賣海洛因，助長毒品氾濫，戕害他人健康，影響社會層面至深；且上訴人等均有麻藥、煙毒等前科，本件甲○○係居於主導操控角色；乙○○則負責送交毒品及上訴人等犯後態度等一切情狀，分別論處上訴人等如第一審判決附表一、二所示罪刑，並依法定甲○○應執行有期徒刑二十年；乙○○應執行有期徒刑二十六年。因認第一審判決量刑並無不當，予以維持，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，自無乙○○上訴意旨㈢所指之違法。㈢原判決已於理由說明證人陳嘉茂於警詢陳述關於上訴人等如何販賣海洛因之犯罪情節，與其於第一審證述內容有所不符。惟陳嘉茂警詢係於自由意志下陳述；且距案發時間較近，對案情記憶較為深刻；陳嘉茂於第一審復結稱：「警詢所述實在」，足認陳嘉茂警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力（見原判決理由壹、一），於法無違。再當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。果當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權，法院並認為適當者，即容許該傳聞證據作為證據。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。惟當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。原判決另於理由說明證人楊志文、林睦雄、劉盈婉、陳嘉茂及乙○○於偵查中經具結之陳述，並無顯有不可信之情況；且上訴人等及選任辯護人於第一審及原審均未聲請詰問證人劉盈婉；而證人楊志文、林睦雄、陳嘉茂及乙○○於第一審均以證人身分到庭接受交互詰問，要無侵害上訴人等對於證人楊志文、林睦雄、陳嘉茂及乙○○之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力（見原判決理由壹、三），經核亦無不合，自無乙○○上訴意旨㈡、甲○○上訴意旨㈥所指之違背證據法則。㈣原判決係依憑證人楊志文於警詢、偵查中之證詞、乙○○之供述、乙○○持用之0000000000號行動電話通訊監聽譯文等證據，認定上訴人等共同販賣海洛因予楊志文（見原判決理由貳、二、㈠）。雖楊志文以被告身分於警詢製作筆錄之錄音帶，經第一審勘驗結果，均無聲音（見第一審卷第二六七頁），已違反刑事訴訟法第一百條之一規定，原判決未依同法第一百五十八條之四規定審酌楊志文警詢陳述是否具有證據能力，即採為上訴人等犯罪證據，固有違誤。惟除去該部分，綜合楊志文於偵查中之證詞及其他案內證據，仍無影響原判決認定甲○○販賣楊志文海洛因之事實，甲○○上訴意旨㈦所指，尚非適法之上訴第三審理由。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決維持第一審就上訴人等被訴其他犯行部分（除經認定有罪如原判決事實欄一㈠、㈣之二次犯行外，上訴人等被訴有另二次販賣海洛因與楊志文；除經認定有罪如原判決事實欄二㈠至㈦之七次犯行外，乙○○被訴有另八次販賣陳嘉茂海洛因），以上訴人等此部分犯罪尚屬不能證明，諭知其等無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，此部分已確定在案，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官陳國文法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月五日
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