裁判字號：最高法院100年台上字第2835號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八三五號上訴人 許博祐
魯家新 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月二日第二審判決（九十九年度上訴字第二一一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二四三九四、二四七四八、二六一０七號，九十九年度偵字第二二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人許博祐、魯家新分別有寄藏手槍、共同非法持有改造槍枝或共同非法持有手槍之犯行明確，因而維持第一審論處許博祐非法寄藏手槍及共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝各罪刑；魯家新共同非法持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。許博祐上訴意旨略稱：㈠許博祐對於共犯 廖品荣 持有短槍一事並不知情，兩人並無恐嚇危害安全之犯意聯絡，難謂許博祐對該部分應共同負責。原審未予調查釐清，有調查職責未盡之違誤。㈡許博祐與廖品荣係基於單一犯意，分別各持有制式手槍兩把及改造手槍一把，彼此間之行為具有不可分關聯性，應評價為同一行為，以一罪論。原判決論以數罪併罰，適用法則不當。㈢許博祐初犯，且犯後自行持槍、彈向警方投案，態度良好並深具悔意，相較同案其他被告，原審量處許博祐以重刑，顯悖罪刑相當及比例原則。㈣證人 林祐瑋 、 侯慧美 、 石文亮 之證詞，僅能證明許博祐與廖品荣於進入二二一號房開槍前，曾一同進入二一九號房；又許博祐及廖品荣之供詞，亦僅能證明二人確有在二二一號房開槍，惟皆無法證明彼等在二一九號房時（或在此之前）曾就「由廖品荣分持改造手槍一把，與許博祐一同前往二二一號房找 方敏懿 理論」一事，有犯意聯絡及行為分擔。此部分關涉許博祐是否為持有改造手槍之共同正犯，原審僅以上開證人之證詞，遽為許博祐不利之認定，有應調查之證據未予調查之違法。㈤原審對於有利於許博祐之林祐瑋、侯慧美、石文亮所證：在二一九號房未聽聞許博祐與其他被告討論將至二二一號房找方敏懿理論，亦未見有任何人在房內持槍等語；方敏懿證稱：開槍者究為何人，持何種槍枝，其不知情云云，及廖品荣證稱：伊於二一九號房並未把槍拿出來，直到進入二二一號房時，才亮槍等語未予採納，復未說明不採之理由，有判決不備理由之違法云云。上訴人魯家新上訴意旨則略稱：㈠廖品荣之證述，僅係臆測 魯家斯 「應該」有看到不具殺傷力之長槍，並知其等將為恐嚇行為，而有犯意聯絡云云。惟斯時魯家新並未直接站在廖品荣身後，故對廖品荣何時拿出槍來，時間上有落差，誠屬合理。又魯家新曾供稱：伊係「走到二二一號房前」之最後一剎那始見廖品荣取出手槍，且當時魯家新唯恐事發後會遭撤銷假釋，迅即離開現場，原審僅擷取不利魯家新之共犯 自白 並為不當延伸臆測，據以認定魯家新自始知悉並共同參與廖品荣持槍射擊一事，顯屬率斷。㈡廖品荣固稱魯家新有參與本案犯罪謀議，然據許博祐及石文亮之證述，魯家新未參與本案討論。許博祐及石文亮與魯家新並無交情，顯無迴護之必要，彼等所證應屬真實可信。又依侯慧美之證述，僅見到有六人在二一九號房；林祐瑋亦證稱僅看到上訴人與其他共同被告正在聊天等情，皆無足證明魯家新有參與犯行討論，原審逕以上開證人之證言認定魯家新有至二一九號房參與謀議，採證顯非有據云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決採納廖品荣於第一審所供其負責帶一把槍，許博祐帶二把槍，與 張瑋杰 等前去二二一號房開槍，魯家新則在房外把風接應之證詞；魯家新於偵查中及第一審時自白親眼看到廖品荣有帶槍，並跟著廖品荣上二二一號房的樓梯等情，並綜合詹椀茜、林祐瑋、侯慧美、方敏懿、 林琬蓉 、 陳曉琪 、 蔡佳穎 、曲羽莛、 林芳帆 、 朱芸萱 、 溫媛淇 、 吳秀雲 、 蔡孟修 、 林有志 、林微波之證言，及卷內上訴人等所不爭執之內政部警政署刑事警察局鑑驗書及民國九十九年四月一日刑鑑字第○九九○○三四八三七號函、九十九年一月七日刑鑑字第○九八○一七五三二七號函、九十九年一月十三日刑鑑字第○九九○○○○○四七號函、「蘭夏會館」住房紀錄、「蘭夏會館」監視器畫面勘驗筆錄、現場模擬及彈道重建、開槍熱區模擬之履勘筆錄、勘查報告、監視器錄影畫面所翻拍照片、現場採證相片、現場勘查照片，暨扣案如原判決附表編號１、２、４所示槍枝及口徑9mm、0.40吋子彈等證據資料；再審酌許博祐坦承有受託寄藏如原判決附表編號１、２所示制式手槍各一支及具有殺傷力之9mm子彈八顆、0.40吋子彈十二顆；並與廖品荣均自 白其 等在原判決所認定之時地，有分別持制式手槍或改造手槍射擊之事實，詳加研判，認定上訴人等分別有上述違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行等情；復說明魯家新所辯：「伊係廖品荣之司機，才會從頭至尾跟著廖品荣自二一九號房前往二二一號房，伊對許博祐與方敏懿之間有仇怨，許博祐、廖品荣持槍及打算開槍恐嚇等事，均不知情，在二一九號房內，廖品荣要伊、 劉沅迪 、林祐瑋在浴室內等候，並未讓伊進去討論，且嗣後伊並未進入二二一號房，伊一聽到發生爭執，尚未聽到槍聲的第一時間，就先離開現場，並未在二二一號房之樓梯間把風」云云，如何係卸責之詞，不可採信等旨（見原判決第九至十四頁，理由貳、二之㈢），係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。而石文亮於原審之證詞，如何不能採為魯家新有利之證據；許博祐、張瑋杰、廖品荣所證魯家新對許博祐、廖品荣當日持槍前往二二一號房並不知情之證言，如何係迴護之詞，全無可信；暨許博祐上述犯行何以依數罪併罰論處等情，均已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第十四至
十七、二十至二二頁），核無不合。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，尚與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。且廖品荣於第一審已結證稱：「我有跟許博祐說我去跟 宏兄 借槍，應該是在去二一九號房前就跟許博祐講了，許博祐跟我講他也有帶東西」等語（見第一審卷㈡第三九、四○頁）；而許博祐則供稱：「我有跟廖品荣說我有帶槍，廖品荣就跟我講他也有帶東西，意思就是有拿槍，……我們進入二二一號房，……方敏懿就站起來，我們二個人發生口角，……之後後面就有人開了三槍，我轉頭看到廖品荣拿著槍，後來我也拔槍，我開了三槍。」等語（見第一審卷㈠第一九七頁），顯見許博祐對於廖品荣持槍一事不僅知情，且有分持槍枝前往恐嚇之犯意聯絡及行為分擔，自應共同負責，林祐瑋、侯慧美、石文亮等人所為之證詞，不足為許博祐有利之認定。原判決就此部分，雖未於理由內特別加以說明，稍有疏漏，但於判決本旨不生影響。又依廖品荣於第一審所證，其在二一二號房時，即告知魯家新要到二二一號房找方敏懿（見第一審卷㈡第三九頁），而魯家新則坦承有看到廖品荣帶槍，其並跟著廖品荣上二二一號房的樓梯，第一聲槍響時，原本在二二一號房的人有人跑出來等語（見第一審卷㈡第一二五頁反面、第一二四九號聲羈卷第四頁反面）；參以許博祐指稱：「我進入二二一號房就與方敏懿發生口角，對方有十幾個人，他們就來打我們，廖品荣及魯家新有過去拉對方的人，……後來我……開了三槍，……。」等語（見第一審卷㈠第三八頁），足認廖品荣所稱魯家新有參與本案，並非虛妄。原判決認定魯家新為共同持槍射擊恐嚇之共同正犯，不能指為違法。再者，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就許博祐之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。上訴人等上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執前詞，再為事實上之爭辯，並對原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。依上揭說明，其等之上訴均違背法律上之程式，應就其等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分予以駁回。又原判決依刑法第三百零五條論罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一罪關係之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此部分之上訴，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三十日
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