裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2383號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2383號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告石博仁選任辯護人蔡瑞煙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1217號、第1218號），本院判決如下：
主文石博仁共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元應與 楊士賢 、 陳儒修 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊士賢、陳儒修之財產連帶抵償；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元應與楊士賢、陳儒修連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊士賢、陳儒修之財產連帶抵償。應執行有期徒刑陸年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元應與楊士賢、陳儒修連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊士賢、陳儒修之財產連帶抵償。
犯罪事實
一、石博仁（綽號 石頭 ） 明知愷 他命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、販賣。詎仍與楊士賢、陳儒修共謀以輪班方式販賣毒品，即以其等所共同持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為與購毒者聯繫交易毒品事宜之聯絡工具，復由渠3人輪流接聽上開電話與欲購毒者洽談交易毒品事宜，並由接聽電話者負責前往約定地點進行交易，交易所得價金則先交由陳儒修保管，再由陳儒修扣除成本費用後朋分予渠3人，而以上開方式共同販賣毒品。嗣 林姿君 於下述時間以其所申設之0000000000號行動電話撥打0000000000欲買毒品愷他命，而由石博仁所接聽，石博仁乃與楊士賢、陳儒修（未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意聯絡，由石博仁負責出面以高於進價之價格，分別販賣毒品愷他命予林姿君2次：
（一）於民國（下同）98年10月19日3時47分、3時55分許，林姿君以其所申設之0000000000號行動電話撥打前開門號與石博仁聯繫購買愷他命事宜後，雙方旋相約在位於臺中市○○路與英士路交岔路口之「國泰洋酒行」附近，由石博仁親自交付愷他命1包予林姿君，林姿君則當場交付價金新臺幣（下同）1000元予石博仁收受而完成交易1次。
（二）於98年10月20日23時40分、23時46分許，林姿君再以其所申設之門號0000000000號行動電話撥打前開門號與石博仁聯繫購買愷他命事宜後，雙方旋相約在位於臺中市○○路與英士路交岔路口之「國泰洋酒行」附近，由石博仁親自交付愷他命1包予林姿君，林姿君則當場交付價金新臺幣（下同）1000元予石博仁收受而完成交易1次。
嗣因檢警獲報後，聲請本院核准對上開0000000000、0000000000、0000000000號行動電話施以通訊監察，並於99年2月4日，在楊士賢、陳儒修位於臺中市○○區○○路○○號4樓之5之共同租屋處，查獲楊士賢及陳儒修；楊士賢於其所涉另案販賣毒品案件審理後閱得上開0000000000行動電話通訊監察譯文，發現於該通訊監察譯文中亦有石博仁販賣毒品予林姿君之通話內容，其為能獲邀減刑之寬典而於99年12月14日具狀檢舉，暨經檢警通知陳儒修及林姿君到案證述，方循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。本件被告之辯護人認證人楊士賢、林姿君於警詢中之證述為審判外之陳述，應無證據能力等語；而本院審酌證人楊士賢、林姿君均於本院審理時到庭證述，且其於本院審理時證述之內容復與其警詢中之證述相符，參酌最高法院上開判決要旨所揭櫫之「可信性」、「必要性」之要件，本院認證人楊士賢、林姿君於警詢中之證述尚不具備上開2要件，爰不以之為本案實體認定之依據（最高法院96年度臺上字第4363號、97年度臺上字第1981號、97年度臺上字第6585號判決要旨參照）。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。再按通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中，往往有原先意想不到之其他犯罪證據資料出現，此種在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照刑事訴訟法第137條關於另案合法搜索扣押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度臺上字第4173號判決意旨參照）。查本件被告等所共同持用之0000000000號行動電話，係經本院以98年度聲監字第1147號、98年度聲監續字第909、1028號、99年度聲監續字第13號核准在案，經核被告等所涉犯之販賣第三級毒品罪，均係最輕本刑五年以上有期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。再監聽之內容係有關被告持用該行動電話與購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案上開行動電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均未就譯文之真實性有所爭執，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文亦具證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
四、再本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人等復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由
一、訊據被告固坦承於98年間已認識楊士賢及陳儒修2人乙情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並不認識林姿君，亦未曾販賣愷他命予林姿君，且伊也未曾使用過0000000000號行動電話，亦無「石頭」之綽號；而伊與楊士賢及陳儒修2人是於98年中秋節打牌時認識的，伊曾積欠楊士賢與綽號「 阿勇 」之人4萬元，但事後伊認為楊士賢與綽號「阿勇」之人詐賭，伊曾向其2人反應，楊士賢沒有說什麼，但綽號「阿勇」之人態度很強硬，還曾要求伊要還債，伊後來有將該筆錢還給楊士賢，伊與陳儒修並無恩怨，但陳儒修與楊士賢是一起的，且其2人被查獲後1、2個月內，伊有聽綽號「阿勇」之人向牌友稱楊士賢2人是因伊去檢舉而被查獲，但實際上伊並沒有檢舉楊士賢2人；又楊士賢之所以檢舉伊涉嫌犯本案是為求能獲得減刑，是其自有可能為不實之指述，況其所證述其係後來才加入伊與陳儒修一起販賣毒品，與陳儒修所證述係伊加入其2人一同販賣毒品等情並不相符，而林姿君於本院審理時就伊販賣愷他命予其之經過亦都不太確定，是本件並無具體證據足以證明伊有為本案犯行云云。選任辯護人則為被告辯護略以：證人楊士賢、陳儒修於其2人另案所涉販賣毒品案件之偵查中均未指認石博仁也有涉及共同販賣毒品之情形，是後來因為有利害關係，希望可以依照毒品危害防制條例之規定減刑方指認石博仁；且楊士賢於檢舉書中指稱係陳儒修與石博仁共同販賣愷他命，但審理時卻證述其曾與石博仁一起出去交付販賣之毒品，另楊士賢稱其加入時，陳儒修已與石博仁共同販賣毒品，而陳儒修卻稱係其與楊士賢先販賣毒品，然後石博仁方加入其等，楊士賢前後證述有所差距，亦與陳儒修之證述不一致，足見證人楊士賢與陳儒修之證述均不實在。再者，證人林姿君於警詢中稱其向石博仁購買之毒品每次約均1千元，但審理時卻有說除了1千元外，還有2千元、3千元，顯與其於警詢中之證述及通訊監察譯文中所提及之「小的一千大的六千」不相符合，故證人林姿君之證述亦不實在。從而，本件並無足夠證據足以證明被告確有販賣毒品愷他命犯行，請為無罪之諭知等語。
二、按非法販賣愷他命等毒品之交易，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
三、查被告與楊士賢、陳儒修共謀以上開輪班之方式共同販賣毒品，且由被告接聽林姿君前揭所撥打聯繫交易毒品愷他命之電話，並由被告負責出面與林姿君進行毒品愷他命交易，而於上述時、地，共同販賣愷他命予林姿君2次等情，業據證人林姿君、楊士賢於偵訊中及本院審理時、證人陳儒修於警、偵訊中，均證述明確，並有0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽：
（一）證人林姿君於100年5月15日偵訊中結證稱：伊曾施用毒品愷他命，而所施用之愷他命係向被告、陳儒修、楊士賢所購買，但已忘記係自何時開始向其等購買；0000000000號行動電話是伊於98年間申辦的，且都是伊自己在使用，伊向被告等人購買愷他命之前會先以電話與其等聯絡，但已不記得其等之電話，而伊打電話過去時其3人會輪流接聽，有時還會有別人接聽；卷附之0000000000與0000000000號行動電話於98年10月19日3時47分09秒及3時55分55秒之通訊監察譯文，就是伊打電話要向其等購買愷他命，接聽者是綽號「石頭」之人，就是被告石博仁，伊當天是要向其購買1千元之愷他命，伊等相約在五權路與英士路之「國泰洋酒行」見面，是被告拿愷他命過來賣給伊的，而譯文中提及「現在沒有賣酒」就是指有無賣愷他命之意、「小的1、大的6」則是指小包的1千、大包的6千元；又卷附之0000000000與0000000000號行動電話於98年10月20日23時40分31秒及23時46分24秒之通訊監察譯文，亦是伊打電話予其等要購買愷他命，接聽者也是被告，也是相約在「國泰洋酒行」見面，伊是購買1千元，也是由被告交付1千元愷他命予伊；伊均係單純向被告等人購買毒品，並非與其等合資購買，伊已忘記總共打0000000000號行動電話購買過幾次愷他命，但應該有1、20次，每次前來交易愷他命的人不見得都是被告，有時候是楊士賢、陳儒修或其他人等語（見99年度他字第7349號偵查卷第90至91頁偵訊筆錄）。於100年11月29日本院審理時亦結證稱：伊不認識在庭被告，但以前交易毒品愷他命時曾見過被告，伊均稱呼被告為「石頭」，伊與被告交易毒品之時間已經過了很久，大概曾與被告交易過2、3次毒品，每次均係購買1千元之愷他命，交易地點大部分是在五權路與英士路口之國泰洋酒行；伊亦曾見過在庭證人楊士賢，也是因交易毒品愷他命而見面，另案警詢中未提到被告亦曾販賣愷他命予伊乙情是因為當時只有查獲楊士賢與陳儒修；又0000000000號行動電話是伊所申請，也是由伊所使用，由卷內所附之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於98年10月19日、20日之4通通訊監察譯文可判斷均是伊與「石頭」即被告聯繫購買愷他命之通話，該2次交易愷他命之時間、地點、金額伊已忘記了，應該均是在國泰洋酒行，交易金額也大概是1千元，又譯文中提及「有沒有在賣酒」就是在詢問有無愷他命，「賣酒」是暗語，因伊未曾向被告、楊士賢、陳儒修購買過愷他命以外之毒品，亦不會因為其他事情或要購買其他物品而與其3人聯繫，所以其等均知悉伊是要聯繫購買愷他命之事，至譯文中提及「小的1大的6」所指何意伊現在已忘記了，應該就是伊於偵訊中所證述之小包毒品1千元，大包毒品6千元之意思；伊是經伊在酒店上班所認識客人之介紹，才知道可以撥打0000000000號行動電話購得毒品愷他命，伊與被告間並無任何債務糾紛或恩怨，伊在警、偵訊中所陳述之內容亦均係實在，均係出於伊自由意識而陳述，並無受到任何不正方法之訊問等語（見本院卷第107至110頁審判筆錄）。
（二）證人楊士賢於100年5月9日偵訊中結證稱：伊與被告是朋友關係，伊均稱呼其為「石頭」，伊有具狀檢舉被告，因伊之前有因販賣毒品案件經起訴判刑，一審判處有期徒刑13年，當時只有伊與陳儒修被查獲，被告未被查獲，上訴二審時，律師告訴伊若能提供上手可以減刑，伊乃查看通訊監察譯文，發現有被告一起販賣毒品之通話內容，方具狀檢舉；當時伊等分工情形是被告與陳儒修先於98年3、4月間起一起販賣毒品，伊是同年10、11月時才加入一起販賣，而0000000000號行動電話即是伊、陳儒修與被告一起使用供聯繫販毒之電話，另警詢中所述0000000000及0000000000號行動電話也是伊與被告、陳儒修一起拿來販毒使用，至警詢中所提之0000000000號行動電話則是陳儒修獨自使用之電話；又伊3人是採輪班方式，如果輪到值班，就要負責接聽電話，並負責與購毒者約定交貨地點進行毒品交易，交易所得金錢則全交給陳儒修，因為都是由其負責販入毒品，伊於尚未分到錢之前就已被查獲；卷附之0000000000號與0000000000號行動電話於98年10月19日通訊監察譯文之通話內容是被告與林姿君的對話，內容是為交易毒品，因當時被告都自稱是「石頭」，所以可以判斷是被告與林姿君之對話，且因其等於通話中已有相約交易地點，所以伊認為該次應該有交易成功，但交易內容為何，伊並不清楚，至譯文中所提及之「小的1、大的6」應該是指愷他命，當時伊等有分小包裝與大包裝，小包裝1千元，大包裝6千元；再0000000000號與0000000000號行動電話於98年10月20日通訊監察譯文之通話內容亦是林姿君撥打電話過來，被告剛好在林姿君住處附近，所以被告即與林姿君約定交易地點交易毒品；伊與被告並無仇恨或債務糾紛，伊與陳儒修被查獲時，之所以未供出被告是因為被告於98年10、11月時就已經未再與伊等一起販賣毒品，所以當時伊以為沒有他的事，才未供出，後來伊看到譯文，發現譯文中也有被告之對話內容，律師告訴伊供出被告會對自己刑期有利，所以才會具狀供出被告等語（見99年度他字第7349號偵查卷第80至82頁偵訊筆錄）。於100年11月29日本院審理時亦結證稱：伊認識在庭之被告，其綽號為「石頭」，被告也認識陳儒修，伊因與陳儒修一起被查獲涉嫌販賣毒品，被告亦曾與伊等共同販賣毒品，經律師告訴伊稱若能指認一同販賣之人可以獲得減刑，伊方具狀檢舉被告，因伊曾到過被告住處，所以知道其住處，便提供被告姓名及住處予警方追查；伊曾見過被告販賣毒品予林姿君，當時被告是要載伊回家，順便去交付毒品，伊自己亦曾出面販賣毒品予林姿君，但時間與本案不同，當時伊與被告、陳儒修是採輪班制，交班時會將毒品與聯繫電話交給負責下一班的人，當時供聯繫交易毒品所用之電話共有3支，但電話號碼伊已記不清楚，警詢中所提之電話，除0000000000號行動電話是陳儒修自己使用之電話外，其餘均係供0000000000號行動電話，陳儒修於警詢中所述可能係將扣案之0000000000號行動電話誤認為係伊當時私人所使用之另一0939之行動電話而為錯誤之陳述，但伊可確認0000000000號行動電話係供伊等對外聯繫販毒所用之行動電話；又因被告約於98年11、12月間已沒有再與伊等共同販賣毒品，所以伊與陳儒修被查獲時，方未一同查獲被告，也因此伊等並未供出被告亦曾與伊等一同販賣毒品；又卷附之98年10月19日3時47分、3時55分許，由0000000000號撥打予0000000000號行動電話之通訊監察譯文是被告與林姿君之通話，因為譯文中所提及之「石頭」就是被告，「賣酒」就是愷他命之代號，因為林姿君打電話過來就是要買愷他命，不會買其他毒品，譯文中之「小的1、大的6」是指小包1千元，大包6千元，但譯文中看不出該次實際交易毒品之金額，而譯文中之「忠明南路」、「國泰」是指「國泰洋酒行」，地點應是林姿君所述五權路與英士路口；再上開電話於98年10月20日之通訊監察譯文也是被告與林姿君之通話，因該2通譯文中亦有提及「石頭」，但譯文中看不出來是交易何種毒品；另一開始是被告與陳儒修先一起販賣毒品，伊約於98年9、10月間才加入一起販賣，陳儒修於警詢中證述被告是在98年9、10月間才加入等情應有所錯誤；伊檢舉被告之內容均係實在，伊之警、偵訊筆錄均係按伊陳述而記載，伊於警、偵訊中亦無受不正方法訊問之情事等語（見本院卷第101至105頁、第110背面頁審判筆錄）。
（三）證人陳儒修於100年5月15日警詢中證稱：伊曾與楊士賢於98年間共同販賣二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命，經本院以99年度訴字第776號判決判處有期徒刑15年，而於98年間，伊除與楊士賢共同販毒外，還有一個共犯，就是綽號「石頭」之男子，該綽號「石頭」之男子大約於98年間開始與伊等共同販賣毒品，正確時間伊記不太清楚，亦都是販賣毒品愷他命與搖頭丸；當時伊等是以輪班方式分工，輪班的人負責接聽購毒者撥打之電話，並負責前去交易毒品，99年2月4日警方執行搜索時所扣案之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話及未扣案之0000000000號行動電話，其中有2門號是伊等對外供販毒使用之電話，另2支則是伊與楊士賢私人使用之電話；而綽號「石頭」之男子經伊指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認犯罪嫌疑人紀錄表共有編號01至25之照片，警方並有告知綽號「石頭」之男子不一定在紀錄表內）係名叫「石博仁」之男子；該男子大約是於98年9、10月間加入伊等共同販賣第二、三級毒品，但約於同年11月間就離開了；又卷附之98年10月19日3時47分許，由0000000000號行動電話撥打至0000000000號行動電話之通訊監察譯文，是由石博仁接聽的，主要是林姿君詢問有無愷他命，要向石博仁購買愷他命的意思，該次應該是有交易成功，且應是石博仁出面交易愷他命，金額伊不知道，交易地點應是在臺中市○○路之「國泰洋酒行」附近；再卷附之98年10月20日23時40分許，由0000000000號行動電話撥打至0000000000號行動電話之通訊監察譯文，也是由石博仁接聽的，主要亦是林姿君要購買毒品，該次應有交易成功，且也應是石博仁出面交易愷他命，至於金額伊不知道，但交易地點亦應是在臺中市○○路之「國泰洋酒行」附近；雖石博仁曾與伊及楊士賢共同對外販賣毒品，但因石博仁後來未再繼續販賣，所以伊與楊士賢於99年2月4日遭警方搜索查獲移送法辦時，伊並未供共犯石博仁，伊與石博仁僅是朋友關係，沒有任何仇恨糾紛等語（見99年度他字第7349號偵查卷第94至95頁警詢筆錄）。復於100年5月15日偵訊中結證稱：伊之前被起訴之販賣第二、三級毒品案件目前上訴中，尚未確定，除了伊與楊士賢共同販賣第二、三級毒品外，綽號「石頭」之被告也曾與伊等一同販賣愷他命及搖頭丸，但後來被告先退出，所以方僅查獲伊與楊士賢，又警方所查獲之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，其中有1支是伊個人使用，其餘3支均係供伊等販賣毒品之用，由伊等3人共同持用，並由伊等3人輪流負責接聽電話，接聽電話者且要負責送交毒品，交易所得價金則先統一交給伊，伊扣掉開銷後再分給每一人3分之1；卷附之0000000000號與0000000000號行動電話於98年10月19、20日之通訊監察譯文，由譯文內容判斷是綽號「石頭」之被告接聽電話的，內容應該是林姿君問被告現在有無在賣愷他命？譯文中所提及之「賣酒」就是指賣愷他命，而「小的1」是指0.5公克1千元；「大的6」是指3.5公克左右6千元，至於該2次後來有無實際交易成功伊並不清楚；之前為警查獲時未供稱被告亦有一起販賣毒品，是因為警察沒有問，且當時被告也已經沒有與伊等共同販賣，伊與被告並無仇恨，警詢中所言亦均屬實在，未被刑求逼供等語（見99年度他字第7349號偵查卷第100至101頁偵訊筆錄）。
（四）卷附之受監察電話即0000000000號行動電話於98年10月19日、20日與0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文內容亦為：⒈於98年10月19日3時47分9秒許，由持用0000000000號行動電話之人撥打予持用0000000000號行動電話之人，通話內容為：「A(持用0000000000號行動電話之人，男聲，以下同):我石頭。B(持用0000000000號行動電話之人，女聲，以下同):現在沒有在賣酒喔？A:有阿。B:到底是有沒有啦，昨天說沒有今天又有。A:沒有阿這我朋友的，你要的話我可以幫你調。B:多少？A:一樣阿小的1大的6。B:你在哪裡？A:忠明南路。B:一樣阿。A:國泰喔？B:恩。A:好我去找你，到了打給你。」；同日凌晨3時55分55秒許，由持用0000000000號行動電話之人撥打予持用0000000000號行動電話之人，通話內容為：「A:到了。B:掰掰。」。⒉於98年10月20日23時40分31秒許，由持用0000000000號行動電話之人撥打予持用0000000000號行動電話之人，通話內容為：「B(持用0000000000號行動電話之人，女聲，以下同):現在是怎樣？A(持用0000000000號行動電話之人，男聲，以下同):有了阿。B:我知道咩，你是石頭喔？A:馬上到你出來，我在中華路而已。B:好。」；同日晚上11時46分24秒許，由持用0000000000號行動電話之人撥打予持用0000000000號行動電話之人，通話內容為：「
B:你到了嗎？A:我在你旁邊阿。B:喔喔。」（見99年度他字第7394號卷第55頁之0000000000號行動電話通訊監察譯文）。
（五）觀諸證人林姿君、楊士賢及陳儒修之上開證述，情節大致相符，而證人林姿君所持用之0000000000號行動電話於上開時間確有與0000000000號行動電話相互撥打聯繫等情，此有上開通訊監察譯文及證人林姿君所持用之0000000000號行動電話基本資料與電話通聯調閱查詢單在卷足憑（附於99年度他字第7394號卷第57、58頁）；且觀諸上開通訊監察譯文所示之98年10月19日、20日之通話內容均有提及接聽0000000000號行動電話之人為綽號「石頭」之人，證人等並均證述綽號「石頭」之人即是被告石博仁，而以人之姓名相關字詞為綽號或暱稱者亦為常見之情，參以證人等經警告知所指認綽號「石頭」之人不一定存在於指認犯罪嫌疑人紀錄表後，猶均能於具有25張照片之指認犯罪嫌疑人紀錄表中正確指認綽號「石頭」之人即為被告，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表共3份在卷可稽，足認證人等證述上開通訊監察譯文係被告與證人林姿君之通話乙情，應屬實在。再者，上開通訊監察譯文中亦確有提及「賣酒」、「小的1、大的6」、「忠明南路」、「國泰」、「到了」等語，雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在；況本件證人等均已明白證述該等談話內容即係聯繫交易毒品愷他命事宜，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之認定。此外，證人林姿君亦自承曾施用毒品愷他命等情，益徵其確有購買毒品愷他命之動機及需要，從而，堪認上開證人等之證述確均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。
四、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
（一）證人楊士賢已於本院審理時結證稱：「（問：你與被告有無恩怨？）沒有。（問：你是否認識綽號「阿勇」之人？）認識。（問：被告是否也認識綽號「阿勇」之人？）認識。（問：為何會一起認識綽號「阿勇」之人？在何處認識的？）綽號「阿勇」之人就是拿毒品給陳儒修之人。（問：你與被告、綽號「阿勇」之人有無一起賭博？）沒有。（問：被告是否曾向你提及綽號「阿勇」之人詐賭的事情？）沒有。（問：被告有無欠你任何的金錢？）沒有。
（問；被告稱他曾經欠你跟綽號「阿勇」之人4萬元，有無此事情？）沒有。（問：你與陳儒修為何會被警察查獲？）當時有被警察監聽、跟蹤。（問：是否知道何人檢舉你們？）不知道。（問：有無懷疑過是被告檢舉的？）沒有。（問：有無曾因懷疑是被告檢舉你們而與被告有糾紛？）沒有。」等語」（見本院卷第106頁審理筆錄），其已明白結證否認有因被告積欠賭債，或因被告懷疑其與綽號「阿勇」之人詐賭，或因懷疑係被告檢舉致其等為警查獲等緣故，而與被告有所怨隙乙節；且苟證人楊士賢確有懷疑係因被告之檢舉致其為警查獲，並因此懷恨而刻意設詞誣陷被告亦有共同販賣毒品之情，衡情應會於該案警、偵訊中即指述被告亦涉有共同販賣毒品之犯嫌，豈有於該案經本院為一審判決後始具狀誣指被告之理？又被告亦自承其向證人楊士賢反應其等有詐賭之嫌時，證人楊士賢並未因而有何不滿之反應，而所積欠之賭債亦早已清償等情，是依被告所陳上情亦難認證人楊士賢會因賭債問題而設詞誣陷被告，故縱認被告所辯與證人楊士賢曾有上開夙怨等情為真，亦無從認證人楊士賢確有因被告所指述之怨隙而刻意設詞誣陷被告之情事。
（二）又證人楊士賢、陳儒修雖於其2人自身另案所犯之販賣毒品案件警、偵訊中均未曾指述被告亦有共同涉犯販賣毒品之犯嫌，然證人楊士賢於本案偵訊中及本院審理時均明白結證係因被告自98年10、11月間起即未再與其等共同販賣毒品，且被告亦未與其等一同為警查獲，所以於另案警、偵訊中並未指述被告亦有共同販賣毒品之情事，後因該案經本院判處有期徒刑13年之重刑，經其辯護人告知若供出毒品上手或共犯，可獲得減刑之寬典，始具狀檢舉被告亦有與其及陳儒修共同販賣毒品之犯嫌等情；而證人陳儒修亦於警、偵訊中證稱係因被告自98年11月間起即未再與其等一同販賣毒品，亦未遭查獲，檢警亦未就此部分為詢問，其因而未於該案中指述被告亦有共同販賣毒品之犯嫌等情，參以證人2人均證述與被告並無糾紛或夙怨乙節，則證人2人於檢警尚未掌握被告亦涉有共同販賣毒品犯嫌之積極事證前，未主動向檢警指述被告亦為共犯之情，並無何悖於常情之處。再證人楊士賢嗣雖為邀減刑之寬典，而具狀檢舉被告亦涉有共同販賣毒品之犯嫌，惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，而供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，固可依毒品危害防制條例第17條規定，減輕或免除其刑，然此乃其法律上之權利，尚難以此質疑其證述之真實性（最高法院98年度臺上字第5459號判決意旨參照），是雖證人楊士賢係為邀減刑之寬典而具狀檢舉被告，亦難因此即遽認其證述並非實在。況按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪者，為能依毒品危害防制條例第17條規定而邀輕典，固可能因而為不實之陳述，然其陳述若已有補強證據佐證，足使一般人對於其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，並非不得採為證據（最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨參照），而查證人楊士賢之上開證述，非但核與證人林姿君及陳儒修之前揭證述，情節大致相符，並有卷附之0000000000號與0000000000號行動電話之通訊監察譯文可資佐證，已足以擔保其證述之真實性；參以其於本院審理時已明知其所犯另案販賣毒品案件業經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第2103號判決認定其並無法因其具狀檢舉被告涉有本件販賣毒品案件而得獲減刑之寬典，且此並據最高法院以100年度臺上字第6494號判決駁回其上訴而告確定，此除據證人楊士賢於本院審理時證述明確外，並有臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2103號判決及最高法院100年度臺上字第6494號判決各1份在卷可按，然證人楊士賢仍於本院審理時具結證述被告確有上開販賣毒品愷他命予證人林姿君之犯行，益徵其上開證述應屬實在，是依前揭說明，證人楊士賢原雖係為邀減刑之輕典而為證述，然其證述既已得確信為真實，仍得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
（三）至證人楊士賢、陳儒修就究係被告，或係證人楊士賢先與證人陳儒修共同販賣毒品乙節，2人證述略有差異；另證人林姿君就被告於犯罪事實所示時、地，販賣毒品愷他命之時、地、金額亦有記憶不清之情事。惟按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言；第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容；因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度臺上字第636號判決要旨參照）。再無論
販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，自難執細節上之差異，即認證人之主要證詞為不可採。故證人楊士賢與陳儒修2人之證述雖有細節上之出入，而證人林姿君於本院審理時亦有記憶不清之情；然證人 楊世賢 與陳儒修就其2人確有與被告共同販賣毒品及其等分工之方式等節，則均證述一致，而證人林姿君就其確有向被告購買毒品愷他命乙情，亦均堅指如一；參以復查無證人等3人有刻意設詞誣陷被告之情，揆諸前揭說明，自難因而即遽認其等之上開證述全然不可採。另證人林姿君於本院審理時係結證稱：「（辯護人問：你跟被告購買愷他命價格為何？）每次都是1千元。（辯護人問：1千元是多少量？）不知道。（辯護人問：你買的愷他命除了1千元外有無其他價格？）不一定。大概有2、3千元。」等語（見本院卷第107頁背面審理筆錄），辯護人追問證人林姿君除購買1千元之愷他命外，是否曾以其他價格購買愷他命時，既未敘明所詢問之販毒者僅限於被告，則證人林姿君前開證述自有可能包括其向他人所購得之愷他命價格，辯護人以此不明確之詰問結果遽指證人之證述前後不一，並與通訊監察譯文不符，而認證人證述顯有瑕疵不可採信，要屬無據，附此敘明。
（四）從而，被告及其辯護人所辯均無從遽認上開證人之證述有何顯然之瑕疵，而足使本院對於上開證述之真實性產生合理之懷疑，故被告及其辯護人以前揭情詞辯稱上開證人之證述並非實在，自難認有據，是被告確有於上揭時、地，與證人林姿君交易毒品愷他命乙節，應堪認定。
五、次按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。又按關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。而集團成員以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度臺上字第2026號判決參照）。再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，若有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯（最高法院84年臺上字第5647號裁判意旨參照）。查證人楊士賢、陳儒修均已明白證述其2人與被告一同販賣毒品之分工方式係採輪班方式，即輪流負責接聽購毒者所撥打聯繫購毒之電話，並由接聽電話者負責交付毒品及收取價金，所收取之價金復均交由證人陳儒修扣除成本後朋分予其3人等情，堪認被告與證人楊士賢、陳儒修均有負責「交付毒品」及「收取價金」之構成要件行為，客觀上具有合作、分工之功能性支配關係，主觀上亦顯有將他人所為視為自己所為之故意，是揆諸上開說明，被告與證人陳儒修、楊士賢自應就上開犯罪事實，均負共同正犯之罪責。
六、再按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年臺上字第2422號裁判意旨參照）。又按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本件被告與共犯楊士賢、陳儒修共同所為販賣毒品犯行，雖因被告矢口否認犯行，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從獲悉其等原取得毒品之確實重量、純度及價格，亦無法察知販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品愷他命所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告確有與證人楊士賢、陳儒修共同販賣愷他命予證人林姿君等情，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告、證人楊士賢、陳儒修與證人林姿君均僅係普通朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，一再與其等相約交付毒品之理；況證人楊士賢於本院審理時明白結證稱係為賺錢而共同販賣毒品等語（見本院卷第104頁背面審理筆錄），證人陳儒修亦於偵訊中結證稱其等共同販毒所得扣除成本後仍可朋分利益等情，堪認被告等上開共同販賣毒品愷他命之行為確均有營利之意圖，洵堪認定。
七、綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有與證人楊士賢、陳儒修共同為上開販賣第三級毒愷他命之犯行，堪予認定，應分別依法論科。
叁、論罪科刑
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。--『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200、7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而本案被告所販賣予證人林姿君之愷他命並非注射液等情，業據證人林姿君 陳明 在卷，可見應非屬合法製造無誤；此外，依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
二、次按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。復按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參見）。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與楊士賢、陳儒修就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告等所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告等為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。
三、再按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查本件被告等意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、地點並不盡相同，難認係出於被告等之1次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告所犯上開2次販賣第三級毒品犯行，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論併罰。
四、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第794號、77年度臺上字第4382號判決意旨等可參）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣愷他命對社會、國人之不良影響，害人害己，並有2次販賣第三級毒品愷他命之情狀，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第4條第3項之法定最輕刑度為5年以上有期徒刑，衡以其立法目的、販賣愷他命對社會之危害及被告販賣第三級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。
五、爰審酌愷他命為戕害他人身心之毒品，此為眾所周知之事，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，被告亦有施用毒品之前科紀錄（參其前案紀錄表），對於上情當知之甚稔，竟為圖厚利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍販賣毒品使之蔓延，危害他人及社會甚鉅；暨考量其犯罪手段、販賣毒品之次數、金額、所得之利益，復參酌其素行、智識程度、生活狀況與犯後否認販賣毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。經查：
（一）被告與共犯楊士賢、陳儒修上開2次共同販賣第三級毒品愷他命所得之金額各為1千元，雖均未扣案，然業經證人林姿君證述購毒價金均已交付予被告收受等情，依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應分別與共犯楊士賢、陳儒修宣告連帶沒收，且因其犯罪所得財物為新臺幣，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
（二）另已供被告等販賣第三級毒品犯罪所用之0000000000號行動電話，被告與共犯楊士賢均否認係其等所有之物，共犯陳儒修亦未陳明係其所有之物，本院經核對該支行動電話所使用SIM卡號碼之申登人亦確非被告或共犯楊士賢與陳儒修，有該行動電話基本資料可按（附於本院卷第82頁），復無其他證據足認該支行動電話（含所使用之SIM卡）確係被告或共犯所有之物，依前揭說明，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第五庭審判長法官楊真明
法官張瑋珍法官簡璽容上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國100年12月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。