裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1077號民事判決
裁判日期：民國107年10月01日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第1077號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 黃朝新 被告 蔡來發
劉寧洲 上列1人訴訟代理人 黃進祥 律師
黃建雄 律師 蔡志宏 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國107年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為被告蔡來發之債權人，於民國106年11月1日持本院93年度執字第35556號債權憑證聲請強制執行拍賣被告蔡來發所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），經本院以106年度司執字第102353號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行後，於107年3月14日以新臺幣（下同）3,501,000元拍定，本院執行處於107年6月6日製作分配表（下稱系爭分配表），將被告劉寧洲在系爭土地設定之擔保債權總額60萬元之抵押債權列入分配，於系爭分配表次序5、6依序分別列明參與分配執行費【國庫（代「劉寧洲」繳納參與分配執行費）】4,800元、第1順位抵押債權60萬元（下稱系爭抵押債權），應受分配金額合計604,800元，並定期於107年7月6日實行分配，惟被告劉寧洲並無抵押債權存在，被告劉寧洲如主張有債權存在應由被告劉寧洲就系爭抵押權所擔保抵押債權種類及生效成就要件，負舉證責任，被告劉寧洲如無法舉證證明，上開債權應自系爭分配表剔除，不得列入分配，依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：本院106年度司執字第102353號給付借款強制執行事件於107年6月6日製作之分配表，關於次序5國庫（代「劉寧洲」繳納參與分配執行費）4,800元、次序6被告劉寧洲應受分配之金額60萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告方面：
（一）被告蔡來發陳稱：被告蔡來發擔任代書40幾年，系爭抵押權係被告蔡來發辦理，被告蔡來發確實係因有積欠被告劉寧洲借款未能清償才以系爭土地設定系爭抵押權予被告劉寧洲供擔保等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
（二）被告劉寧洲則答辯：被告二人為就讀臺南市私立南英高級商工職業學校時期同學，畢業後被告蔡來發從事代書工作，與被告劉寧洲維持友好關係，時常向被告劉寧洲小額借款，被告劉寧洲均以現金交付借款，被告二人就借款未訂立借據，88年間被告蔡來發之子出國念書，被告蔡來發再向被告劉寧洲借款10萬元，斯時被告蔡來發已積欠被告劉寧洲達60萬元，被告蔡來發遂以系爭土地為擔保物設定抵押權予被告劉寧洲，並開立清償期在後之遠期支票即系爭支票，系爭抵押權設定均係由被告蔡來發辦理。嗣系爭抵押權擔保債權清償日屆至，系爭支票可為提示兌現，被告劉寧洲基於與被告蔡來發為好友關係，未行使抵押權，系爭支票亦未兌現，又被告劉寧洲就系爭支票是否曾向銀行為提示，已不復記憶，惟被告劉寧洲仍保有支票正本可證明確有抵押債權存在，自有受分配之權利等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告劉寧洲於88年1月21日就被告蔡來發所有系爭土地，設定有擔保債權總金額60萬元之普通抵押權，抵押權登記內容為擔保債權總金額60萬元，權利存續期間自88年1月21日至90年1月21日、清償日期：90年1月21日。
（二）原告於106年11月1日持本院93年度執字第35556號債權憑證為執行名義，聲請拍賣被告蔡來發所有系爭土地，經本院以系爭執行事件受理。被告劉寧洲就系爭執行事件則未聲請併案執行或參與分配
（三）系爭土地經系爭執行事件拍賣，於107年3月14日以3,501,000元拍定，嗣經本院於107年6月6日製作系爭分配表，定期於107年7月6日實行分配，分配中列明次序5參與分配執行費【國庫（代「劉寧洲」繳納參與分配執行費）】分配金額4,800元、次序6第一順位抵押權分配金額600,000元。
（四）原告於分配期日前之107年7月3日具狀就系爭分配表聲明異議，經本院執行處於同年7月5日通知應提起分配表異議之訴後已於107年7月12日向執行法院陳報已就系爭分配表提起分配表異議之訴。
五、兩造爭執事項：
（一）被告劉寧洲對被告蔡來發有無系爭抵押債權存在？
（二）原告主張系爭分配表次序5、6所列被告劉寧洲優先受分配之債權金額均應予剔除，是否有理由？
六、本院之判斷：
（一）按普通抵押權乃係就抵押物賣得價金，優先受償之權利，必從屬於債權而存在。又一般普通抵押權，通常先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此為常態事實。查系爭土地係由蔡來發於88年1月22日設定第一順位普通抵押權予被告劉寧洲，其抵押權設定登記資料如不爭執事項
（一）所示，此為兩造所不爭執，並有被告劉寧洲所提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書在卷可憑，自屬事實。
（二）被告劉寧洲陳稱系爭抵押權登記過程係因蔡來發有陸續向被告劉寧洲借款，於88年間已積欠借款60萬元，為擔保借款之清償而設定系爭抵押權供擔保，並同時簽發同額之支票一張交付被告劉寧洲收執作為債權憑證等情，業據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及被告蔡來發所簽發之同額支票（下稱系爭支票）為證，並經被告蔡來發自認確有向被告劉寧洲借款為擔保借款之清償始辦理系爭抵押權予被告劉寧洲等語明確，而被告蔡來發從事代書多年，應知悉抵押權設定之程序及效力，如無向被告劉寧洲借款，何須辦理系爭抵押權並簽發系爭支票予被告劉寧洲？是依被告蔡來發之陳述應堪認被告二人間確有借貸意思之合致及借款之交付，況原告亦未提出其他證據證明被告二人上開所述有何通謀虛偽之情事存在，則被告二人上開所陳即應認可採。
（三）原告雖以系爭支票之發票日期90年10月18日係在系爭抵押權所登記之清償日期之後而主張系爭支票債權並無從證明被告劉寧洲有抵押債權存在等語，然依被告二人所述系爭抵押所擔保之債權係借貸債權，並非支票債權，而支票需在發票日相當日期內提示付款，一般人簽發遠期支票作為清償擔保亦非無可能，是系爭支票發票日在系爭抵押權所登記之清償日期之後，亦難認即屬虛偽，自不能以系爭抵押權登記之債權清償日期與支票之發票日期不符，即認被告二人所述之借貸債權不實在。
（四）再原雖主張系爭支票債權已罹於時效消滅云云，惟按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第125、880條定有明文。消費借貸應適用一般消滅時效期間，本件依被告二人所述，系爭抵押權係擔保被告劉寧洲之消費借貸債權，而依系爭抵押權登記之清償日期90年1月21日計算，被告劉寧洲之系爭抵押債權縱於105年1月21日因罹於15年時效而消滅，惟被告劉寧洲於消滅時效完成5年內仍得實行抵押權，是被告劉寧洲之系爭抵押債權仍能列入系爭分配表分配，原告主張得代位被告蔡來發行使時效抗辯權而主張被告劉寧洲之債權已不得列為分配債權，亦無可採。
七、綜上所述，本件依被告所提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭支票及被告二人之陳述應認被告劉寧洲對被告蔡來發有60萬元之借貸債權，並以此設定系爭抵押權，是被告劉寧洲有系爭抵押債權存在。從而，原告請求將系爭分配表次序5、6所列被告劉寧洲受分配之金額4,800元、60萬元剔除，為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年10月1日
民事第三庭法官童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月1日
書記官郭純瑜