裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第5305號民事判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年訴字第五三○五號
原告乙○○訴訟代理人 黃陽壽 律師複代理人 洪文浚 律師被告丙○○右當事人間請求損害賠償等事件，於民國九十三年六月二十四日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）四百九十五萬元及自民國八十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第三頁）。訴訟進行中，原告減縮為請求被告給付四百六十五萬元，及自八十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第一八三頁），為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告經訴外人凱耀企管顧問有限公司經理 賴麗卿 之介紹而認識被告，原告乃向被告購買廣達電腦股份有限公司之現金增資未上市股票（下稱廣達股票）一萬五千股，約定每股二百七十元，總價款四百零五萬元，原告於八十八年九月六日匯款一百四十二萬五千元至被告帳戶，並依被告之指示於同年月十三日將尾款二百六十二萬五千元匯入訴外人甲○○之帳戶。原告又於同年月二十九日向被告購買第三波資訊股份有限公司未上市股票（下稱第三波股票）一萬股，每股九十元，總價九十萬元，並依被告之指示將股款匯入訴外人 張振昌 之帳戶。詎被告未能於系爭股票上市、上櫃交易買賣前交付與原告，已不能達系爭股票買賣之目的，原告依民法第二百五十五條之規定，不經催告逕以起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之通知。且被告已給付遲延，原告亦得以起訴狀繕本之送達催告被告於五日內給付經過除權除息之股票及現金股利，並賠償遲延損害至少三百萬元，逾期未履行，則逕為解除買賣契約，不另通知。系爭買賣契約既經解除，爰先依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還原告前已交付之股款四百九十五萬元。若認兩造間無買賣關係存在時，本件亦屬原告交付金錢與被告，委任被告向甲○○買受系爭股票，被告應依與處理自己事務為同一之注意而為原告處理股票之買受與交付等事宜，甲○○未於同年九月十八日前交付股票完成，被告卻仍指示原告於同年月二十九日再度匯出第三波股票之價款，被告應向甲○○索回價金，同時亦應將其自原告受領之金錢返還原告以減少原告之損失，原告迄今仍未取得系爭股票或取回應退還之買賣價金，被告就此顯屬處理委任事務有重大過失，致原告受有損害，原告終止委任契約後，被告也不免其損害賠償等責任，依民法第五百三十五條、第五百四十一條第一項、第五百四十二條、五百四十四條之規定，被告應負委任契約債務不履行之損害賠償責任。原告請求之金額於扣除被告前已交由丁○○返還之三十萬元後，被告應給付原告四百六十五萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告四百六十五萬元，及自八十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告、訴外人丁○○等人先一起與甲○○見面談論未上市、未上櫃股票交易之方式，甲○○稱其有廣達股票要以每股二百五十元之價格出售，定金為價格的三成，丁○○回去後告知其妹賴麗卿，賴麗卿又告訴原告，賴麗卿以每股二百七十元賣廣達股票給原告，賴麗卿並將被告、甲○○之帳戶號碼告訴原告，翌日原告以一股二百七十元來計算將廣達股票十五張之三成金額匯入被告之帳戶，丁○○、賴麗卿及被告均以每股二百五十元向甲○○買廣達股票，分別為五張、一張、五張，在原告匯錢之前，兩造間沒有聯絡過，是賴麗卿叫原告將其中一百四十二萬五千元匯入被告帳戶，被告即將賴麗卿、原告等人向甲○○購買廣達股票股款三成之金額代為轉交給甲○○，被告並將被告向甲○○購買廣達股票三成股款，一併交付甲○○總計一百九十五萬元，並代表自己、代理賴麗卿（含原告購買部分）等人與甲○○簽訂協議書，共向甲○○購買廣達股票二十六張，尾款則由賴麗卿、丁○○等人依甲○○之指示匯入甲○○之帳戶。原告匯至被告之帳戶超出廣達股票三成股款之部分為三十萬元，被告在原告匯入後三、四天內即將該多出之三十萬元交給賴麗卿，因為該三十萬元是賴麗卿介紹原告向甲○○購買股票所賺取的差額。整體交易過程中，是賴麗卿與原告在談買賣股票之事，原告是賴麗卿的客戶，兩造並不認識，被告僅是幫忙協助代轉交股款與甲○○，系爭股票之出賣人為甲○○，原告知之甚明，故當甲○○遲遲未交付股票時，甲○○曾以聖永盈科技股份有限公司（下稱聖永盈公司）股票二百二十九張作為其日後履行交付系爭股票義務之擔保，甲○○將其中一百六十三張股票交由丁○○、賴麗卿轉交原告，原告並已將該聖永盈股票過戶在原告名下。第三波股票交易原告係依甲○○指示匯款。又原告未曾向被告要約，被告亦未做出任何承諾，兩造間不存在任何買賣或委任關係，故被告無須負任何債務不履行之損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告於八十八年九月六日匯款一百四十二萬五千元至被告帳戶，於同年月十三日匯款二百六十二萬五千元至甲○○帳戶、於同年月二十九日匯款九十萬元至張振昌帳戶，丁○○又於同年十月十五日將三十萬元匯入原告帳戶之事實，為兩造所不爭執，並有世華聯合商業銀行活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本各一紙、匯出匯款回條三紙附卷可考（見本院卷第八至十二頁），且有證人賴麗卿、丁○○之證詞可參（參見本院卷第二五三、二五四頁），堪信上開事實為真實。
四、然原告主張兩造間曾訂立廣達股票一萬五千股、第三波股票一萬股之買賣契約云云，為被告所否認，原告自應就其主張兩造間成立買賣契約一節，負舉證之責。
經查：
㈠原告主張其買賣系爭廣達、第三波股票之數量及價格均係兩造直接談的云云，為
被告所否認，，原告固提出世華聯合商業銀行活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本各一紙、匯出匯款回條三紙為證，然上揭證物僅顯示原告於八十八年九月六日匯款一百四十二萬五千元至被告帳戶、於同年月十三日匯款二百六十二萬五千元與甲○○、於同年月二十九日匯款九十萬元與張振昌（見本院卷第八至十二頁），但其上未記載原告匯款之原因關係為何，自不能證明兩造間有由原告向被告購買廣達股票一萬五千股、第三波股票一萬股之合意。原告又未能就兩造於何時、何地、以何種方式達成買賣廣達股票、第三波股票之合意，確切舉證證明以實其說，自不足取。
㈡又原告雖提出台北市調查處八十九年一月二十七日調查筆錄一紙、甲○○與訴外
人 純子安 、 李錦宏 之契約書七紙為證。但查，雖被告在上揭調查筆錄中自陳其有經營販售未上市股票之業務（見本院卷第二二六頁），但未提及本件廣達、第三波股票買賣之事；至甲○○與純子安、李錦宏等人所簽訂買賣世昕股份有限公司現金增資股票等之契約書（見本院卷第二二七至二三三頁），亦與本件無涉，均不足以證明兩造間有締結買賣廣達、第三波股票之買賣契約。
㈢另原告主張被告與甲○○買賣股票之爭議已達成和解，可知甲○○是否有交付股
票予被告，不影響兩造間確有買賣契約存在之事實云云，並提出刑事呈報狀（參見本院卷第九三頁）為證，但被告辯稱：被告向甲○○買賣廣達股票五張，每股二百五十元，第三波股票十張，每股九十元，被告只是針對被告個人之債權與甲○○和解等語（參見本院卷第六八、一七七頁），原告又未舉證證明被告與甲○○和解之內容包括原告購買之系爭股票在內，則被告與甲○○和解一事，與原告無關，該刑事呈報狀自無法證明兩造間有買賣廣達、第三波股票之法律關係存在。
㈣原告復提出訊問筆錄一件（見本院卷第八八至九十頁），欲證明其因未向甲○○
買受系爭股票，故未對甲○○提出詐欺之告訴，買賣契約存在於兩造間云云，惟查該台灣高等法院九十年上易字第三二二五號刑事案件九十一年一月十七日訊問筆錄係載原告稱：「我們是九月六日，丙○○介紹我買廣達未上市增資股票．．．」，且原告於台灣台北地方法院檢察署九十一年偵字第六五四八、六五九一號詐欺案件九十一年五月一日訊問時亦稱：「．．．。我是透過周的介紹才向王買廣達、第三波。」（見本院卷第二四二頁），況查原告早於九十年四月二十四日在台灣板橋地方法院八十九年易字第四四七六號刑事案件審理時即稱：「我是透過丙○○介紹，第一次向甲○○買股票．．．．。」，經本院調閱該刑事案件卷宗核閱無誤（見該刑事卷宗第七六至七七頁），上揭筆錄顯示原告在起訴前之認知是向甲○○買系爭股票。原告提出之訊問筆錄一件，顯無法證明兩造間有買賣契約存在。
㈤呈上所述，原告提出之證據，均未能證明兩造間有買賣或委任契約存在。而按民
事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有十七年上字第九一七號判例可資參照。查：
⒈被告就其所辯買賣關係存在於原告與甲○○間之事實，固提出原告否認其真正之
協議書（見本院卷第五十頁）為證，雖證人甲○○證稱其確有簽該份協議書（見本院卷第一三七頁），然該協議書上未載原告之名字及買賣股票之名稱，故單憑該協議書，尚不足以證明系爭股票之買賣關係存在於原告與甲○○間。
⒉又被告所聲請訊問之證人丁○○證稱其在買廣達股票前，與被告、訴外人 朱錫璋
至甲○○處談等語明確（參見本院卷第四十至四二頁），可見丁○○知悉甲○○是廣達股票之出賣人。雖丁○○嗣改稱其係向被告購買廣達股票五張，買股票前沒有與甲○○見面，其都是拿現金給被告云云（見本院卷第一二一頁），但與其先前之證述不符，且丁○○、賴麗卿於八十八年九月十三日將廣達股款少於七成之金額匯至甲○○帳戶一節，有安泰商業銀行匯款委託書一紙在卷可考（見本院卷第五二頁），另參以證人丁○○對其與被告在電話談話內容為「被告稱：我們和甲○○見面時。丁○○稱：嗯。．．．被告稱：你妹妹跟他講的，事先有說甲○○賣的。丁○○稱：對啊。．．。」不爭執（參見本院卷第一四八至一五一頁、第二五三至二五四頁），堪認丁○○係向甲○○買廣達股票，至丁○○改證稱其係向被告購買廣達股票，買股票前沒有與甲○○見面云云，與事實不符，並不足採。但丁○○向甲○○買廣達股票之事實，非即可直接證明原告係向甲○○買廣達、第三波股票。
⒊另被告聲請訊問之證人賴麗卿雖證稱：其向被告廣達股票，每股多少錢忘記了，
時間太久，也不記得有告訴原告一股二百七十元云云（見本院卷第一二二頁），並證稱：「．．．，被告拿了三十萬元叫我匯給原告，當時我在忙，所以就叫我姐姐匯給原告，我也不知道原告拿這些錢給原告是要做什麼，我也不太記得當初是否有問被告為什麼要拿三十萬元給原告，詳細情形我不記得了。原告匯了好幾次款之後告訴我又向被告買了第三波股票，但我不記得原告是否有告訴我他向被告買廣達、第三波的價格為何。」（見本院卷第二五四頁），但原告自陳丁○○、賴麗卿屬中間介紹人而義務地將甲○○交付之聖永盈公司股票一部份過戶與原告等語（見本院卷第三四頁），足認證人賴麗卿與原告買受廣達、第三波股票之事顯有相當之利害關係，其證詞避重就輕，有迴護自身利益之虞，難信屬實，且其證詞既無法證明兩造間有買賣關係存在，亦不能證明原告係向甲○○買廣達、第三波股票。
⒋可見被告就其所辯買賣關係存在於原告與甲○○間之事實，所提出之協議書，及?證人丁○○、賴麗卿之證詞，尚未能證明買賣關係存在於原告與甲○○間。
㈥本件原告既就其主張兩造間有訂立買賣系爭股票之契約之事實，不能舉證證實為
真實，則被告就其抗辯系爭股票之買賣關係存在於原告與甲○○間之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，依上開判例意旨，亦應駁回原告之請求。
五、至原告主張其交付金錢與被告，委任被告向甲○○買受系爭廣達、第三波股票云云，惟被告否認兩造間有委任契約存在，且原告自陳：兩造間是買賣，沒有約定委任報酬云云（見本院卷第六十頁），原告復未舉證證明兩造間有原告委託被告處理事務，經被告允為處理之意思表示合致，是原告主張兩造間有委任契約存在，被告應負委任契約債務不履行之損害賠償責任云云，即洵無足取。
六、綜上所述，原告主張兩造間有訂立廣達股票一萬五千股、第三波股票一萬股之買賣契約或委任契約云云，應不足取，是其主張其解除買賣契約，依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還四百六十五萬元，或主張終止委任契約，依民法五百四十四條等委任之規定，請求被告賠償四百六十五萬元，均屬於法無據。從而，原告請求被告給付四百六十五萬元，及自八十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
八、因本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年七月二十二日
民事第五庭法官羅富美右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月二十二日
書記官郭錦賢