裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第345號刑事判決
裁判日期：民國103年02月19日
裁判案由：妨害名譽
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度簡上字第345號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張宏年上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服本院中華民國102年9月30日102年度豐簡字第482號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第16194號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張宏年與 廖泰輝 分別係位於臺中市○○區○○路○○號之「 豐原 皇家社區」管理委員會之前任副主任委員及安全委員（任期原均為民國102年1月至同年12月；惟張宏年於102年4月15日請辭副主任委員一職）。於102年6月5日凌晨1時許，因張宏年發現有車輛違規停放於上開社區前，遂於位於上開社區1樓大廳之管理室旁，要求夜間保全 陳力權 撥打廖泰輝之行動電話，請廖泰輝至社區大廳處理車輛違停問題；嗣因遭廖泰輝拒絕，張宏年竟基於公然侮辱人之犯意，在上開不特定人得以共見共聞之1樓大廳開放空間，接續以「我咧幹你娘」等語辱罵廖泰輝2次，足以貶損廖泰輝在社會上之評價。
二、案經廖泰輝訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面
一、證人陳力權於警詢中之證述有證據能力：按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。是該法條第3款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，應指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到，自無該條款之適用。況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，為期辯明供述證據之真偽，使真實呈現，被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第16條保障人民訴訟權之基本權利之一，且屬憲法第8條第2項正當法律程序所保障之權利。若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有前開條款之適用，無異剝奪被告反對詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意，最高法院96年度台上字第2847號判決意旨參照。經查，本院依證人陳力權之住所二度傳喚，證人陳力權均未到庭（見本院二審卷第34頁及第49頁送達證書），再經本院拘提未獲（見本院二審卷第67頁至第68頁拘票及拘提報告書），且證人陳力權均無在監紀錄（見本院二審卷後紙袋內之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表），足認證人陳力權已因所在不明而傳喚未到，並非單純傳喚未到，而證人陳力權警詢時證述內容係針對己身聽聞被告與告訴人廖泰輝（下簡稱告訴人）於電話中談話情形之親身見聞經驗所為之證述，顯然係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，且本院審酌證人陳力權此部分之證述與告訴人之證述情節大致相符，衡情並無遭製作筆錄警員違法取證或其他瑕疵之情形存在，本院認依其警詢筆錄製作之客觀情況，已具有可信之特別情況，且無「顯有不可信之情況者」之例外狀況，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，屬審判外之言詞或書面陳述者，檢察官、被告就該等審判外之言詞及書面陳述，於本院言詞辯論終結前均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第27頁、第54頁正面及背面），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
至被告雖認告訴人、證人 丁安平 及陳力權證述內容不實，然此實係法院判斷渠等供述之證明力範疇，而非證據能力問題，附此敘明。
三、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。查卷附之監視器翻拍照片1張及被告所提之社區照片6張（見警卷第25頁、本院卷第56頁至第61頁），乃以科學、機械之方式，對於現場狀況所為忠實且正確之紀錄，不含有人類意思表達之供述要素，且所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故非屬供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官及被告均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地，致電要求告訴人至前揭社區1樓處理門口違規停放車輛之事實，惟矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：因為管理員不處理門口違規停車之問題，伊就打電話請擔任社區安全委員之告訴人下來處理，但是告訴人並無下來處理也沒有回應伊，伊就算了，沒有和告訴人發生口角，亦無辱罵告訴人三字經等語。經查：
㈠、被告確有於102年6月5日凌晨1時許，在位於臺中市○○區○○路○○號之前揭社區，一樓大廳之警衛室，因社區門口違規停車問題，要求證人即社區保全陳力權致電告訴人，並由被告與告訴人通話之事實，業據被告坦認在卷（見偵卷第16頁背面、第35頁、本院二審卷第26頁背面至第27頁正面、第41頁正面、第55頁），亦經證人即告訴人於警詢及偵查證述綦詳（見偵卷第12頁正面及第34頁背面），與證人陳力權於警詢證述情節核屬一致（見偵卷第15頁背面），是被告此部分之任意性自白，足認與事實相符，堪以採信。
㈡、被告雖否認有於電話中辱罵告訴人「幹你娘」之犯行。然：⒈參以告訴人於警詢中證稱：被告要豐原皇家社區的警衛陳力
權撥打伊行動電話，並用台語要求伊下樓處理社區前的違規停車，伊遂告知被告：「現在很晚（約凌晨1時左右），已經在睡覺了，請保全處理就好了」，但被告說：「不行你一定要給我下來處理」，伊說：「有保全在處理了不是嗎？難道保全處理不可以嗎？」，被告就說:「你不下來喔！ 挖勒 幹你娘！」。伊遂告知被告伊會錄音，被告就又說：「你要錄音喔！挖勒幹你娘」就掛掉了等語（見偵卷第12頁）；於偵查中復證稱：被告請保全員在凌晨1點時打電話給伊，被告要求伊下來處理停車的問題，當時被告的口氣很不好，伊和被告說：「現在是1點多，給保全處理就好了」，保全也回答說：「已報警處理了」；然後，被告又把電話接過去，問伊要不要下來，伊說不要，被告就罵伊「幹你娘」，接下來伊就說要錄音，被告就說：「你要錄音」，然後又罵「幹你娘」等語（見偵卷第34頁背面）。
⒉依證人陳力權於警詢中證稱：當天伊在豐原皇家社區大樓管
理室櫃檯值班，被告一進入管理室就對伊說：「你們保全是怎麼作的，大樓外面有亂停車，怎麼都不處理；停那麼多天了，你們都在幹什麼？」，伊回應被告：「那部車應該沒停很久。」，被告遂稱：「先報警，這是有關安全問題；他要找安全委員說」，伊就跟被告說：「這麼晚了；別吵到委員吧，我們已經報警了」；惟被告仍要求伊打電話給擔任安全委員之告訴人，並對告訴人質問大樓外停車問題，當時被告與告訴人講電話時，伊確有聽到辱罵「幹你娘！幹你娘！」二句，被告要離開管理室時；還對伊說：「你看，我罵他了」等語（見偵卷第15頁至第16頁）。
⒊綜上以觀，被告於102年6月5日凌晨1時許，因前揭社區門口
前車輛違停問題，要求夜間保全陳力權撥打告訴人之行動電話，並於與告訴人通話中，對告訴人辱罵：「幹你娘」等語二次之事實，經證人即告訴人於警詢及偵查中、證人陳力權於警詢時證述甚詳；且渠等於證述內容互核一致，並無齟齬矛盾之處；此外，尚有卷附之員警職務報告及監視器翻拍照片1張 足佐 （見偵卷第10頁、第25頁）。是被告有於前揭時、地，對告訴人辱罵「幹你娘」二次之事實，堪以認定。
⒋至被告雖辯稱：依工作日誌之記載，係因告訴人打電話和陳
力權說伊有罵告訴人，陳力權才會在工作日誌上記載，其實陳力權根本沒聽到；而丁安平當時人在中庭，根本也沒有聽到，是渠二人證述內容矛盾且不實在等語。然查：
①依卷附之102年6月份勤務工作（交接）簿之記載（見偵卷第
26頁至第27頁），證人陳力權於102年6月4日晚班之執行紀錄欄內，雖確有記載：「12：562L-5051。已報110，會派人過來（前副主委反應）；安委致電下來：說前副主委對他粗口，又去按安委門鈴」等語。惟依上開勤務工作（交接）簿上之「勤務交接工作程序」第1點所示：「原值班者交接，應將公司交辦事項、管理委員會交辦事項、住戶委託事項與其他待辦事項，填寫於各分類管制簿上，以便交接。」等情，堪認證人陳力權在上開紀錄欄內記載「安委致電下來」等內容，僅係依上開勤務交接工作程序之規定，載明住戶即安委之反應事項，與其是否有在場聽到被告辱罵告訴人「幹你娘」係屬二事，是被告以前詞置辯，顯屬無據。又證人陳力權於警詢中已就其確有聽聞告訴人辱罵告訴人乙事證述綦詳，且依前揭監視器翻拍照片1張所示，被告與告訴人通電話時，證人陳力權亦確係在場，均業如前述， 益徵 被告辯稱：陳力權根本沒有聽到等情，難認與事實相符。
②證人即前揭社區保全丁安平雖於警詢及偵查中證稱：伊有聽
到被告罵告訴人「幹你娘」等語（見偵卷第14頁、第38頁）。惟依其於偵查中結證稱：「（檢察官問：102年6月5日凌晨1時左右，你有聽到張宏年罵廖泰輝嗎？）有，當時我是在休息室休息及乘涼，當時我是巡邏哨，所以可以離開守衛室，所以我就到休息室休息，陳力權到休室上廁所時，他跟我說守衛室有狀況，我就到現場看的時候，廖泰輝已在現場了，現場交通警察也來處理，不過在當時張宏年還是繼續以三字經罵廖泰輝，在我到之前我聽陳力權說，一開始張宏年在跟守衛陳力權咆囂說，違規停車的問題，他要打電話給廖泰輝，說這是他負責的，張宏年一打電話給廖泰輝就先罵三字經，然後我到的時候，電話已講完了，廖泰輝也下來了。」等語（見偵卷第38頁背面）；及於本院審理中結證稱：伊當時負責外勤部分，陳力權負責內勤，所以係陳力權聽到最前面的二次；伊聽到的是被告在廖泰輝下來後，在「豐原皇家」的牌子那邊罵廖泰輝一次，以及在往電梯的路上又再罵一次，電話那段，是陳力權作證的，與伊無關等語（見本院二審卷第38頁至第40頁正面）。顯見證人丁安平所指述有聽到被告罵告訴人「幹你娘」等語之時間，係於被告與告訴人通完電話，告訴人下樓處理後，而非被告與告訴人通電話之際，則證人丁安平與告訴人及證人陳力權既非就同一事實為證述，所述情節當有差異，自不得以此逕認證人間之證述內容有所矛盾。又本案之起訴事實係限於「被告於102年6月5日凌晨1時許於電話中辱罵告訴人三字經」乙節，則證人丁安平此部分證述之事實，自與本案事實並非同一，自非屬本院審理範圍，併此敘明。
三、按刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立。所謂侮辱，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，即足當之；是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係及社會整體之價值觀等情狀。查被告對告訴人辱罵「幹你娘」等言語，在社會通念及口語意義上，係屬貶損辱詞，足以令人感到難堪、不快，並貶抑告訴人名譽及在社會上之評價，核屬侮辱告訴人之言詞無疑。又參酌被告所提之1樓大廳照片（見本院二審卷第57頁），本案被告以言詞辱罵告訴人之前揭社區1樓大廳管理室旁，係屬社區內之開放空間，此亦經證人丁安平於本院審理中結證屬實（見本院二審卷第39頁），堪認該處為其他不特定多數人得自由出入之公共空間。則被告陳述上開言詞時，足使不特定多數人可共見共聞，所為自符合「公然」之要件，應屬無疑。堪認被告確係基於公然侮辱之犯意而以上揭言語妨害告訴人之名譽。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前揭公然侮辱之犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告辱罵告訴人「幹你娘」2次，係於同地且密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告以「我咧幹你娘」等言語，在不特定多數人得共見共聞之場所，辱罵告訴人，且在偵查、審理程序中均飾詞狡辯，足見其毫無悔意，復未賠償告訴人之損失，犯後態度實屬不佳，原審未察及此，僅判決被告拘役10日，量刑顯然太輕，固原審判決認事用法難謂無不當之處等語。
三、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、95年度台上字第7315號、第7364號判決均可參照）。復按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。從而，原審認被告所犯事證明確，原審亦已依刑事訴訟法第454條第2項記載認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，並於法定刑度內，量處被告拘役10日，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之折算標準。而本院考量被告僅因告訴人不願於凌晨1時下樓處理社區門前違規停車問題，即動輒出言侮辱他人，法治觀念實屬淡薄，且迄未能與告訴人達成和解，取得告訴人原諒之犯後態度，暨審酌其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見偵卷第16頁），及本案之犯罪手段及情節等一切情狀，認原審量處被告拘役10日，應屬適當，而無何違法失當之處。
四、綜上所述，原審依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第309條第1項、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1之規定，對被告量處拘役10日，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準，認事用法均無不當，量刑亦稱妥適；從而，檢察官上訴意旨指摘原審量刑非屬妥適，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本件經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國103年2月19日
刑事第十四庭審判長法官王鏗普
法官劉敏芳法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃善應中華民國103年2月19日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第309條第1項公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。