裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第858號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第858號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳建陞
阮心如姚世漢李七妹武瑞芳心上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第230號中華民國103年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19403號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：甲○○係位於高雄市○○區○○路○○○○○號「越鑽小吃部」之負責人；丙○○係經理；戊○○係服務生（俗稱少爺）；乙○○係廚房兼服務生；丁○○○為坐檯小姐。前4人竟共同意圖使女子與不特定客人為猥褻行為，而 容留 、媒介以營利之犯意聯絡，由甲○○提供上開場所及僱請坐檯小姐，而丙○○負責安排、調度坐檯小姐到包廂服務；戊○○帶領客人進場、送酒、遞毛巾及整理桌面等服務，並賺取小費；乙○○負責製作菜餚及為包廂送菜餚，並賺取小費，渠等容留、媒介坐檯小姐與來店之不特定客人從事足以挑起男客性慾之「玩骰子、脫衣服」遊戲即以擲骰子比大小之方式決定輸贏，倘坐檯小姐輸給客人則脫去上衣1件，若贏客人則可得新臺幣（下同）100元之小費，而以此猥褻玩樂之方式，增加店內之營收及坐檯小姐之收入，檯費計算方式為每1位坐檯小姐以2小時為1節，收取600元，坐檯小姐分得500元及與客人「玩骰子、脫衣服」遊戲取得之金額，餘屬店家之方式牟利。於民國102年8月8日20時40分許，適有喬裝客人員警 薛冠洲 、 周昆立 、 史倍碩 、 連清源 及 陳志忠 前往該店消費，經戊○○接待至多數人得共聞共見之2號包廂內，由丙○○安排丁○○○至上開包廂服務，以容留、媒介丁○○○，丁○○○則隨即意圖供人觀覽，基於公然猥褻以營利之犯意，在該包廂內，以上開猥褻玩樂方式，脫去內衣裸露胸部，及將內褲褪至大腿供在場客人觀看之方式為猥褻行為。嗣喬裝員警見機成熟，表明身份，扣得女用內衣1件及現金300元。因認被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○均涉犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪嫌，被告丁○○○則涉犯同法第234條第2項之圖利公然猥褻罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文；因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參見最高法院103年度台上字第281號、第457號判決意旨）。次按，審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，且對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷（參照最高法院103年度台上字第1600號、第953號判決意旨）。而被告或共犯之 自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
叁、公訴人認被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○均涉犯刑法
第231條第1項之圖利容留猥褻罪嫌，被告丁○○○涉犯同法第234條第2項之圖利公然猥褻罪嫌，無非以被告甲○○及丁○○○之自白、被告丙○○、戊○○、乙○○之供述、證人即共同被告甲○○、丁○○○之證述、證人即喬裝客人之員警薛冠洲、周昆立、史倍碩、連清源及陳志忠之證述、高雄市政府警察局仁武分局臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、簽呈、高雄市政府101年8月8日高市府經商商字第00000000000號函、商業登記抄本、估價單、檢察事務官之勘驗報告（起訴書證據清單誤載為勘驗筆錄）、光碟各1份、照片7張等證據資料為主要論據。惟查，訊據被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○固均不否認丁○○○於102年8月22日在「越鑽小吃部」包廂內，與喬裝客人之員警玩「擲骰子、脫衣服」遊戲乙節，惟均堅決否認有何妨害風化犯行，一致辯稱:店裡並未提供玩「擲骰子、脫衣服」，被告丁○○○則坦承有圖利公然猥褻犯行等語。
肆、經查:
一、按所謂「誘捕偵查」，指偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。我國實務上向以嫌疑人主觀犯意而區分兩種誘捕偵查之型態，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。另關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，與「陷害教唆」有別，依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。以上依被誘捕人主觀犯意之有無，作為誘捕偵查合法與否之判斷標準及其法律效果，乃我國實務判決向來之多數見解（參最高法院99年度台上字第5645號、98年度台上字第7699號、97年度台上字第
418號、97年度台上字第5567號、95年度台上字第4538號等判決）。警察職權行使法第3條第3項則明文：「警察行使職權，不得引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」其立法理由第3點亦謂：「警察實務上所使用類似釣魚之偵查方法，常引發爭議，爰參酌美國、日本及我國司法實務上之判例、判決見解，於第3項明定警察行使職權，不得以引誘、教唆等違法（即對原無犯意之人民實施誘捕行為）之手段為之。」由立法目的解釋，亦可認立法者同樣亦以被誘捕者主觀犯意有無作為誘捕行為合法與否之判別標準。
二、㈠本件被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○及丁○○○均否
認「越鑽小吃部」有提供客人與小姐玩「擲骰子、脫衣服」遊戲一事，被告丁○○○於偵查中更供稱係客人找我玩「擲骰子，脫衣服」一語（偵卷第15頁），是關於起訴書指被告甲○○、丙○○、戊○○及乙○○圖利容留猥褻及被告丁○○○圖利公然猥褻部分，先決問題乃被告五人在警方查獲前，有無證據可認被告五人原即具有犯罪意思，抑或渠等本無犯罪意思，係因警方主動與被告丁○○○接觸、鼓勵或說服，被告丁○○○始與員警進行性遊戲，而為警方陷害教唆一事。
㈡證人即查獲警員薛冠洲、連清源、史倍碩雖均結證：本件係
小姐（應即丁○○○）為賺取小費，主動邀約提議擲骰子、脫衣服，而不是偽裝成男客的員警主動邀約云云（偵卷第29頁反面、第30頁正面，院二卷第51頁、第52頁、第56頁、第60頁、第62頁），且證人即共同被告丁○○○於警詢亦供稱:「（問:是否為你主動要求客人玩遊戲，並主動邀約客人，如果是你輸的話，你就要脫衣服?）正確」云云（警卷第14頁），惟查:1.共同被告丁○○○於偵訊中已改稱：102年8月8日案發當日係客人【即員警薛冠洲等人】找我玩擲骰子、脫衣服一語（偵卷第15頁正面），於本院亦稱:一開始是他（按指警方）提議說輸一次脫一件衣服，我只有玩三次等語（本院卷第98頁），是其警詢所供係其主動邀約喬裝客人之警員玩擲骰子、脫衣服遊戲云云，是否屬實，已非無疑，縱認所言非虛，亦因共同被告丁○○○於偵查及本院均供稱其在案發前之102年8月6日警員第一次喬裝客人至店內消費時，係警員主動提議、邀約我玩拔陰毛遊戲（偵卷第46頁、本院卷第64頁）等語，即8月6日係因警方之誘使，被告丁○○○始提供拔陰毛之服務無訛，則警方於2日後之
8月8日再度前往「越鑽小吃部時」，又指定由被告丁○○○提供服務，此據證人薛冠洲於偵查中證述無訛（偵卷第31頁）， 顯見渠 等有利用8月6日主動提議、邀約共同被告丁○○○玩拔陰毛遊戲給小費方式，誘使共同被告丁○○○於
8月8日自行提議玩猥褻遊戲之意，是縱8月8日確係被告丁○○○自行提議與警員玩「擲骰子、脫衣服」遊戲，亦因
8月6日警方已主動提議、邀約共同被告丁○○○玩拔陰毛遊戲，使原無犯罪意思之共同被告丁○○○同意與員警玩「擲骰子、脫衣服」遊戲，而此主動提議、邀約之效力應認及於8月8日，即共同被告武瑞芳8月8日自行提議玩「擲骰
子、脫衣服」遊戲，乃係基於警員8月6日之主動提議、邀約，實質上仍屬因警員之設計誘陷，始萌生犯意，非其原即已有犯罪之意思，是僅憑共同被告丁○○○警詢中之供述，尚難遽認共同被告丁○○○犯意非由警員主動提議、邀約所生；2.再者，本件係不詳民眾（檢舉時拒留姓名）於案發前不久，即102年7月29日檢舉「越鑽小吃部」涉有經營從事色情交易，員警隨即到場，會同現場人員即被告丙○○、戊○○逐一檢視包廂，均未發現從事色情交易等節，有卷附之檢舉紀錄1份為憑（警卷第34頁），其後，警方又於同年8月2日22時50分許，前往「越鑽小吃部」進行臨檢，斯時亦未見有何不法犯罪事證乙節，有高雄市政府警察局仁武分局
103年4月22日高市警仁分偵字第00000000000號函暨隨函檢附之分駐（派出）所檢查紀錄表1份附卷可憑（原審二卷第18頁至第19頁），是以，警方於案發前，已2度前往臨檢查緝未果，則被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○及丁○○○等人是否原均有犯罪之故意，益滋疑義；3.參以本案員警有查緝績效的壓力，沒有做的話，會被提出檢討等情，業據證人即員警薛冠洲、連清源於原審證述甚詳，則員警既存有績效壓力，則渠等與被告甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○○之間，實質上係處於立場相對、利害相反之地位，其等陳述之證言自係以使被告受刑事訴追為目的，本即存有較大虛偽性之危險。是為擔保員警陳述內容之真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認有補強證據之必要性，亦即必須求之該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指述之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據（最高法院103年度台上字第1600號判決類此見解）。而所稱之補強證據，並非純以證人之人數作為判斷基準，亦即，縱使有多名參與查緝之員警具結作證，仍須有被告之供述、查緝人員以外之證人、書證或物證，作為補強證據，尚非僅以查緝員警彼此之證言，即得互為補強證據，以免證據之採擇、判斷淪為三人成虎。而經原審依職權向警局函調相關偵查過程之連續錄影或錄音資料，警局函覆略為：員警於案發當日前往取締時，僅有以照相機攝取照片，並未錄影錄音乙節，有高雄市政府警察局仁武分局103年4月22日高市警仁分偵字第00000000000號函1份附卷可憑（原審二卷第18頁），亦經證人即帶隊員警薛冠洲結證在卷（見原審二卷第52頁），然而，證人即員警薛冠洲、連清源既於原審審理中表示：當時這麼多員警去「越鑽小吃部」，係因怕警力單薄，偵辦上會有困難，要有人與小姐參與把玩，其他人要負責照相等蒐證云云（原審二卷第48頁、第63頁至第64頁），苟此情屬實，多名員警既已預作蒐證準備，竟僅攜帶照相機，別無配戴常見之錄音筆或其他錄影音設備，致使事後無從透過客觀跡證，確保偵查過程之手段合法性、純潔性，而員警甚且偽裝成男客，與被告丁○○○進行前開猥褻遊戲，顯非僅係在現場被動紀錄犯罪事證，循此，員警於偵查犯罪過程中是否毫無進行任何主動接觸、鼓勵或說服之主動性作為，自屬可疑，揆諸上揭說明，檢察官既身為偵查主體，須負實質舉證責任，則就此等未能確保偵查過程是否合乎正當法律程序所生之不利益，自應歸由檢察官承擔。況且，參以證人即員警連清源偵審中結證：8月8日查緝當天，玩擲骰子、脫衣服時，只有一個小姐【即丁○○○】在包廂內等節（偵卷第29頁反面，原審二卷第62頁至第63頁），衡諸常情，一名女侍願否獨自於多名男客在場之情況下，主動邀約玩「擲骰子、脫衣服」此類充滿性暗示之遊戲，亦非無疑。遑論綜觀本案，員警主觀上面臨績效壓力，客觀上於第二次（即8月8日）偽裝成男客前往消費之時間，相距第一次查訪之日期（即8月6日）僅隔二日，且曾調動、集結警力支援，員警前往進行消費之人數甚眾，自行吸收之歷次消費金額亦已合計將近萬元，證人即員警薛冠洲於偵訊時更明確證稱：警方兩天後再去，就指定由丁○○○提供服務，丁○○○認為渠等是熟面孔，沒有戒心等情（偵卷第31頁），核與被告丙○○供稱：102年8月8日有安排丁○○○去坐檯，之所以安排丁○○○係因客人找她等語相符（見偵卷第14頁正面），而衡諸一般常情及社會通念，堪可認定員警於本案即第二次偽裝成男客前往「越鑽小吃部」進行消費時，挾有志在必得之勢，益徵員警渠等應無甘願僅在現場進行被動紀錄、被動承諾之理，是證人薛冠洲、連清源、史倍碩所證係被告丁○○○為賺取小費，主動邀約提議擲骰子、脫衣服云云，顯難採信。至員警第一次偽裝成男客前往查訪，斯時相關偵查過程，亦無進行何等連續錄影錄音之紀錄，無從確保該次偵查作為之純潔性、合法性，本院自無從執憑此等具有瑕疵之事證，據為率斷被告渠等原即有犯罪之故意。循此，本院認定本案之偵辦方式，應係出於員警主動地接觸、鼓勵或說服，致使原無犯罪意思之被告丁○○○，終與員警進行猥褻遊戲。
㈢本院經綜合權衡檢察官認被告甲○○、丙○○、戊○○、乙
○○共犯之刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪嫌，及被告丁○○○涉犯之同法第234條第2項之圖利公然猥褻罪，此等案件類型尚無直接被害人，且員警薛冠洲等人之偵查行為具有主動接觸、鼓勵或說服之積極侵害性，而非僅止於被動承諾接受色情服務，其手段違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，警方因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，即當場查扣之女用內衣1件及現金300元等物，均無證據能力。至高雄市政府警察局仁武分局臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片7張，乃查扣物品直接衍生之文書證據，屬查扣物之補充說明，亦無證據能力；而證人即警員薛冠洲、連清源於偵查及原審之證述、證人即警員周昆立、史倍碩、陳志忠偵查中之證述、被告丁○○○以證人身分於偵查中之證述及其自白， 因渠 等均參與非法誘捕偵查過程，而就被告丁○○○如何提供猥褻服務之內容為陳述，若認得採為證據，無異可取代上開查扣物品之證據，而據以認定被告等五人提供猥褻服務之事實，然此將使因非法誘捕偵查而被排除之上揭證據無證據能力之意義蕩然無存，是應認上開證人之證述亦屬該非法偵查所衍生之證據，亦應排除其證據能力；另高雄市政府101年8月
8日高市府經商商字第00000000000號函、商業登記抄本，僅得證明「越鑽小吃部」經核准登記之事實，估價單則僅在證明員警於102年8月8日有至「越鑽小吃部」消費及消費金額一事，簽呈僅可證明證人薛冠洲於本案查獲前曾經上簽保請主管同意帶隊取締「越鑽小吃部」妨害風犯行，均無足證明被告等五人被訴犯行；至檢察官所舉被告丙○○、戊○○及乙○○之供述，依起訴書待證事實欄所載，僅係用以證明被告等3人在「越鑽小吃部」擔任之職務及負責之工作內容，尚非得逕以證明被告甲○○、丙○○、戊○○及乙○○有公訴意旨所指容留、媒介被告丁○○○與人為猥褻行為之犯行。又被告甲○○雖於偵查中及原審審理時曾自白有被訴犯行、被告丙○○、乙○○於原審審理時亦為認罪之陳述，然此與被告甲○○、丙○○及乙○○於警詢、偵查、原審準備程序及本院所為否認之陳述齟齬，是否可信，已有疑義，此外復無補強證據足資證明其等自白之真實性，自不得僅因被告甲○○、丙○○及乙○○偵查及原審審理之自白，即認渠等有起訴所指容留、媒介被告丁○○○為猥褻行為之犯行。
三、綜上，原審綜據各情，認為本件乃違法之誘捕偵查，不能證明被告甲○○、丙○○、 姚世和 及乙○○有刑法第231條第
1項之圖利容留猥褻犯行，被告丁○○○有同法第234條第
2項之圖利公然猥褻犯行，因而諭知被告等五人均無罪，核無不當。檢察官不服原判決，仍執被告甲○○、丙○○、戊○○及乙○○本即有容留女子與他人為猥褻行為，藉以牟利之犯意，非因司法警察陷害教唆所致，因此取得之證據均有證據能力，提起上訴，惟檢察官所提出之證據，不足為被告等五人原即有犯罪之故意之證明，爰認本本件乃係違法之誘捕偵查，所取得之證據資料當認無證據能力，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官廖建瑜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國104年4月8日
書記官賴梅琴刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。