最高法院110年度台上字第4928號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第4928號刑事判決

裁判日期：民國110年08月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第4928號上訴人 黃子軒 選任辯護人 林岡輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年3月23日第二審判決（109年度上訴字第1594號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第1341號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人黃子軒販賣第二級毒品未遂罪刑。
三、按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫為指摘，而據為適法之第三審上訴理由。查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，並採取上訴人在偵查、第一審訊問時之自白及坦認有與證人即查獲本案之員警 陳政達 議妥交易標的第二級毒品甲基安非他命、價格、約定交易之地點，嗣並當場交付扣案甲基安非他命1包等不利己供述，佐以證人陳政達在偵、審中之證詞，及卷內與上訴人自白相符之證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載販賣甲基安非他命未遂犯行，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。並對上訴人在審理中翻供否認犯罪所執：伊實際上是要用冰糖冒充甲基安非他命去詐欺對方，因對方要試用，伊才放1小顆甲基安非他命進去讓對方試用，不應成立販賣毒品罪等辯解，何以不足採，亦依卷內資料詳予指駁及說明（見原判決第3至4頁）。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨仍執陳詞，略謂：伊自始表示係以冰糖充當第二級毒品販賣，與證人陳政達約好交易後，因其表示欲先試用，伊遂取一顆甲基安非他命放在冰糖上，讓證人先試用，但該毒品未能與冰糖融合，且冰糖與甲基安非他命亦無法混在一起吸食。故伊賣給證人的實為冰糖，且扣案毒品純度僅
4.5％，毒性極微，施用時難達甲基安非他命之效果，原審就此未予審酌，又不採對伊有利之證據，實有違誤云云，核係對原審採證認事職權之適法行使，及已明白論敘暨於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己意再事爭辯，並泛指原判決為違法，自非適法之第三審上訴理由
四、復按刑之量定及是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查原判決依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定，遞予減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌其明知毒品之禍害，仍無視毒品之危害及國家之嚴格禁令，為牟私利，以通訊軟體向不特定第三人兜售甲基安非他命之惡性、手段及所生之危害，兼衡其素行、智識程度、經濟生活及家庭狀況等一切情狀，而為刑之量定。核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑度，且無濫用權限情事，要不得任意指為違法。至刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且此同屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。況原判決認上訴人本案犯罪情節，並無足以引起一般同情而可堪憫恕，致有情輕法重之情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦已敘述其理由，自不生違法之問題。上訴意旨仍謂：原判決漏未審酌伊提供之毒品數量、純度甚低，尚未從中獲利，其犯罪情節較諸販毒集團，屬零星小額，考量伊客觀之犯行與主觀之惡性，其犯罪情狀在客觀上非不可憫恕，原審逕認無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，而判處伊有期徒刑
1年10月，判決顯有違誤云云，係對原審刑罰裁量權之合法行使，徒憑己見而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月18日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月30日