裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國100年08月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第286號上訴人即被告 郭雨鑫 指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第638號中華民國100年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭雨鑫共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動電話貳支（含門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡各壹張）及NOKIA牌行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）均沒收。
事實
一、郭雨鑫於民國92年間因妨害風化案件，經臺灣臺南地方法院於92年10月22日以92年度簡字第267號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定；又於93年間因兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於93年12月31日以93年度訴字第1144號判處有期徒刑8月，經本院以94年上訴字第171號及最高法院以94年台上字第3619號判決上訴駁回而告確定，前案緩刑之宣告經臺灣臺南地方法院於94年8月31日以94年撤緩字第69號裁定緩刑宣告撤銷後，上開2罪各經減刑為有期徒刑9月、4月，並接續執行，於96年8月24日縮短刑期假釋出監，於96年10月18日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢（構成累犯）。詎郭雨鑫猶不知悛悔，於99年3月中旬與真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子及 黃健雄 （經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第1594號判處有期徒刑4月確定）共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由綽號「阿文」僱用黃健雄及郭雨鑫後，於女子 黃婷葳 循報紙刊登徵求女服務生之廣告前來應徵時，由郭雨鑫自稱「 小陳 」負責媒介黃婷葳與人為性交易，經黃婷葳應允後，郭雨鑫持用行動電話門號0000000000號為聯絡工具，自稱「小陳」與男客接洽性交易之價格及地點，並持用行動電話門號0000000000號為聯絡工具與綽號「阿文」持用行動電話門號0000000000號聯絡性交易事宜，再由綽號「阿文」持用行動電話門號0000000000號與黃健雄持用行動電話門號0000000000或門號0000000000聯繫，指派黃健雄負責駕車搭載黃婷葳前往約定之性交易地點，並在場等候黃婷葳性交易完畢後駕車接送離去，郭雨鑫則在約定地點等候黃健雄駕車載黃婷葳前來後，帶領黃婷葳供男客挑選及向男客收取性交易代價，以此方式媒介性交易，每次性交易價格為每節50分鐘新臺幣（下同）3,500元至6,000元不等，黃婷葳分得1,800元，黃健雄得款300元至600元不等，其餘則悉數由郭雨鑫收取後，再與綽號「阿文」朋分，以此行為模式牟取不法利益。嗣於99年4月1日下午8時20分許，警員 莊弘志 喬裝男客撥打郭雨鑫所持用之行動電話門號0000000000號，與郭雨鑫約定於臺南縣永康市○○○路○號「媜13汽車旅館」308號房間與女子為性交易，警員莊弘志在房間內等候，黃健雄則依綽號「阿文」之指示，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載黃婷葳至該汽車旅館門口與郭雨鑫會合後，由郭雨鑫與黃婷葳於同日下午8時36分進入該房間內，經郭雨鑫與喬裝男客之警員莊弘志確認並媒介性交易，議妥性交易為50分鐘代價3,500元後，隨即遭埋伏之警員表明身分而查獲上情。並扣得郭雨鑫所有供媒介性交易所用之NOKIA牌行動電話2支（含門號0000000000、門號0000000000號SIM卡各1張），及黃健雄所有之三星牌行動電話2支（含門號0000000000及門號0000000000號SIM卡各1張）。
二、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告郭雨鑫經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人黃健雄之警詢筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序及言詞辯論期日表示不同意採為證據（見本院卷第71頁），檢察官並未證明前開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為對於被告並無證據能力。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決意旨參照）。證人黃健雄之警詢筆錄，雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，惟依上開說明，仍得作為彈劾證據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之3第3款規定，被告以外之人於審
判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得認有證據能力。證人黃婷葳經本院合法傳喚未到庭，經本院命警拘提並囑託臺灣屏東地方法院檢察署檢察官命司法警察拘提證人黃婷葳到院，然均拘提未獲等情，有臺南市警察局第四分局100年7月22日南市警四偵字第1000010940號函、臺南市政府警察局第二分局100年8月17日南市警二偵字第10000023744號函、屏東縣政府警察局屏東分局100年8月11日屏警分偵字第10000021707號函在卷可憑（見本院卷第105、111-114、120-125頁），足見證人黃婷葳確有因所在不明而傳喚不到之情形，揆諸上開說明，自無從傳喚到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。而證人黃婷葳於警詢時所為之陳述，係經依法製作警詢筆錄，並由員警一人訊問、一人記錄，並採一問一答方式製作，於製作完畢復交由證人黃婷葳親閱認無訛後簽名捺指印，其詢問程序並無明顯之瑕疵。證人黃婷葳既有所在不明而傳拘無著之情形，並參酌其於製作警詢筆錄之客觀情狀，認其警詢時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告有無犯圖利媒介性交犯罪事實之存否所必要，是依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢
察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論（最高法院98年度台上字第105號判決意旨參照）。被告及其辯護人主張證人黃健雄之偵訊筆錄，雖經具結，惟未給予被告及其辯護人反對詰問之機會，而無證據能力，然依前說明，被告之反對詰問權與證據能力有無之判斷並無關聯，況被告及其辯護人於本院審理時，聲請傳喚證人黃健雄行使反對詰問權，經本院合法傳喚未到庭，經本院命警拘提並囑託臺灣士林地方法院檢察署檢察官命司法警察拘提證人黃健雄到院，然均拘提未獲等情，有新北市政府警察局漁止分局100年7月1日新北警汐刑字第10000024099號函在卷可憑（見本院卷第93-95頁），足見證人黃健雄確有因所在不明而傳喚不到之情形。證人黃健雄於偵查中以證人身分具結證述時之情況，並無任何違法或不當取供之情事，以之為本案證據尚無不當或顯不可信之情形，自有證據能力。
㈣又所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力。然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。本件被告自始即有意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，警員係為取得證據，始喬裝為男客欲與女子交易，並經被告帶領女子即證人黃婷葳進入「媜13汽車旅館」308號房間，經警查獲相關事證，核與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別。則本件為警查獲之供犯罪所用之行動電話，及喬裝男客之警員與被告在「媜13汽車旅館」308號房間對話錄音等證物，不能指為非法取得之證據，自得作為認定被告有無犯罪之證據。
㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本判決所援用具傳聞性質之供述證據及非供述證據，經本院準備程序時提示予被告及其辯護人，及言詞辯論期日提示予被告之辯護人，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告郭雨鑫固坦承案發時在「媜13汽車旅館」308號房間，並介紹女子黃婷葳給喬裝男客之警員之事實，惟否認有媒介女子黃婷葳與男客性交易之犯行，並辯稱：我原本從事腳底按摩工作，我本人曾為喬裝男客之員警按摩過2次，每節50分鐘1,000元，當天喬裝男客之警員打電話要找女按摩師作純按摩，我並無女按摩師可為其服務，不久我至住處附近之大都會網咖，恰巧碰到先前認識之女子黃婷葳，她請我幫她找工作，我詢問她是否願意從事純按摩，她答應後，表示自己會坐計算程車去，我自己騎機車前往，並與她相約在「媜13汽車旅館」見面，帶她至308號房間，我並未與喬裝男客之警員約定性交易，我只是介紹小姐純按摩，並未與男客提到全套或性交易之字眼，亦未收到喬裝男客之警員交付之3,500元，警員查獲時，女子黃婷葳並非裸身，實情為黃健雄與黃婷葳本就認識，且在北部就有配合關係，黃婷葳為掩護黃健雄，將責任推給我，此由我被查扣之手機全無與黃健雄、黃婷葳之通聯紀錄可證云云。經查：
㈠被告於偵訊中坦承：「（檢察官問：昨天晚上8點39分有沒
有去永康市○○○路○號媜13汽車旅館308號房?）有」、「（檢察官問：去那邊幹嘛?）帶小姐去性交易」、「（檢察官問：性交易如何計算？）50分鐘是3,500，小姐拿2,500元，我拿500元，剩下是給司機，小姐把錢拿給司機」、「（檢察官問：你是自己在做還是受僱？）受僱」、「（檢察官問：許僱你的？）阿文」、「（檢察官問：他的電話？）0000000000」、「（檢察官：提示錄音譯文）是不是你跟警察的對話?）是」、「（檢察官問：你老闆什麼時候跟你聯絡的？）晚上七點到八點」、「（檢察官問：打你那支電話？）0000000000」、「（檢察官問：他為何叫你去汽車旅館？）他叫我跟客人收錢，怕小姐有危險」等語明確（見偵卷第30-31頁），核證人黃健雄於偵訊中結證：我是看報紙找到此工作，從3星期前，是由一位持用行動電話門號0000000000之男性打電話至我持用之行動電話門號0000000000或0000000000號聯繫，叫我去開車載黃婷葳去性交易，我於99年4月1日晚上有載黃婷葳至「媜13汽車旅館」門口，載一次可以賺300元至600元，在案發前，我也曾在某旅館門口看過郭雨鑫一次等語（見偵卷第27頁）；及證人黃婷葳於警詢指證：
我有於99年4月1日20時39分與媒介性交易之綽號陳姓男子在媜13汽車旅館308號房間被警查獲，我是於99年3月中旬在自由時報求職欄廣告看到刊登「徵求服務小姐」廣告之電話（電話號碼忘了」，由郭雨鑫約我面試並告知我從事性交易工作，每次我可固定分得1,800元，我自願從事性交易，我從事性交易約有2星期，都是下午開始，每天約1-2次，是先聯絡黃健雄告知我當日要上班，郭雨鑫接獲嫖客電話後，通知黃健雄載我至指定處所性交易，郭雨鑫則自行至該處會合，並帶我進入房間讓嫖客挑選，成交後郭雨鑫向嫖客收取性交易費用，他每次向客人收取3,500元至6,000元不等，我固定分得1,800元，其餘金錢交給郭雨鑫，我不知道黃健雄可分得多少，我與性交易之方式是與嫖客性交等語甚詳（見警卷第18-24頁），經互核被告之自白與證人黃健雄、黃婷葳之供述，大致相符，且證人黃健雄、黃婷葳之證詞，並無明顯重大瑕疵，並有被告所有之NOKIA牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），及同案被告黃健雄所有之三星牌行動電話2支（含門號0000000000及0000000000號SIM卡各1張）扣案可證。經本院當庭勘驗扣案被告所有之NOKIA牌行動電話3支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號），及同案被告黃健雄所有之三星牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號）之通話紀錄結果，被告所有之NOKIA牌行動電話3支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號）均無與同案被告黃健雄所有之三星牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號）及證人黃婷葳使用之行動電話門號0000000000號通話紀錄（含未接來電、已接來電、已撥電話）；惟扣案被告使用之行電話門號0000000000號於案發前之99年2月23日下午3時57分有未接行動電話門號0000000000號（代號「清心」）來電，於案發前之99年4月1日下午7時29分已撥行動電話門號0000000000號電話（代號「清心」），於案發前之99年4月1日下午8時8分已接行動電話門號0000000000號來電（代號「清心」）等情，此有本院勘驗筆錄附卷足考（見本院卷第60-61頁），核與被告前開自白關於「綽號阿文於晚上7、8點以行動電話門號0000000000與我使用行動電話門號0000000000聯繫」等情，亦相吻合，足信被告自白綽號「阿文」持用行動電話門號0000000000號與其使用之行電話門號0000000000號聯絡性交易乙節洵非子虛。是被告上開任意性自白有證人黃健雄、黃婷葳之供述，及扣案被告所有之NOKIA牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），及同案被告黃健雄所有之三星牌行動電話2支（含門號0000000000及0000000000號SIM卡各1張）及通話紀錄為補強證據，足認綽號「阿文」於99年3月中旬分別僱用被告及同案被告黃健雄，由被告負責女子即證人黃婷葳循報紙刊登徵求女服務生之廣告前來應徵，由被告自稱「小陳」媒介證人黃婷葳為性交易，經證人黃婷葳應允後，被告則持用行動電話門號0000000000號為聯絡工具，自稱「小陳」與男客接洽性交易之價格及地點，並持用行動電話門號0000000000號為聯絡工具與綽號「阿文」持用行動電話門號0000000000號聯絡性交易事宜，並由綽號「阿文」持用行動電話門號0000000000號與同案被告黃健雄持用行動電話門號0000000000或0000000000號聯繫，指派同案被告黃健雄駕車搭載證人黃婷葳前往約定之性交易地點，並在場等候證人黃婷葳性交易完畢後駕車接送離去，被告則在約定地點等候同案被告黃健雄駕車載證人黃婷葳前來後，帶領證人黃婷葳供男客挑選及向男客收取性交易代價，以此方式媒介性交易，每次性交易價格為每節50分鐘3,500元至6,000元不等，黃婷葳分得1,800元，黃健雄得款300元至600元不等，其餘則悉數由郭雨鑫收取後，再與綽號「阿文」朋分，以此行為模式牟取不法利益之事實，足可認定。
㈡證人即喬裝嫖客之員警莊弘志於原審結證：線民提供綽號「
小陳」持用行動電話門號0000000000號非法媒介女子性交易，我於99年4月1日使用朋友的電話，撥打行動電話門號0000000000號，雙方互相聯絡多次，我佯裝嫖客要「叫小姐」，對方說有，小姐條件很好，我與對方在電話中不可能直接講到要性交易，我與對方相約在「媜13汽車旅館」，對方說可以，我開好房間再打電話告訴對方，郭雨鑫就與黃婷葳敲門進入房間，在房間時我有以錄音筆錄下對話，當時我故意問郭雨鑫，這個小姐3,500元太貴，可不可以算3,000元，郭雨鑫說已經算便宜了，一般這種貨色，我都算6,000元，黃婷葳也在旁邊說3,500元很便宜了，6,000元不可能是按摩，我還有問郭雨鑫做1次是否3,500元，郭雨鑫說對，郭雨鑫在電話中或是在媜13汽車旅館，均並未談論到是按摩，事後員警進來說我們是警察，要依現行犯逮捕郭雨鑫等人，郭雨鑫就跟黃婷葳說，等一下警察問時就說我們是要來按摩的等語（見原審卷第126-127頁），並有證人莊弘志與被告在媜13汽車旅館308號房間對話錄音光碟在卷足證，且有錄音譯文附卷可參（見警卷第25-27頁），依證人莊弘志與被告之對話內容顯示「（郭雨鑫謂）我姓陳啦，我這個是大賣的，不是小販，大哥，你看這個（指女子黃婷葳）合適嗎？這體格你看，這都是C罩杯啦」、「（警員謂）消費一次時間多久？」、「（郭雨鑫謂）50分鐘」、「（警員謂）消費一次金額多少？」、「（郭雨鑫謂）3500元」、「（警員謂）一定要3500元喔？」、「（郭雨鑫謂）3000元有3000元的貨色，3500元有3500元的貨色，沒差那個500元拉，一個價位與一個價位各有不同」、「（黃婷葳謂）大哥，算這樣很便宜」等語，核與被告前開自白及證人莊弘志、黃婷葳之證述情節相符，益徵證明被告出於營利意圖而媒介證人黃婷葳與人為性交之犯行，且於99年4月1日下午8時20分許，警員莊弘志喬裝男客撥打郭雨鑫所持用之行動電話門號0000000000號，與郭雨鑫約定於臺南縣永康市○○○路○號「媜13汽車旅館」308號房間與女子為性交易，警員莊弘志在房間內等候，黃健雄則依綽號「阿文」之指示，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載黃婷葳至該汽車旅館門口與郭雨鑫會合後，由郭雨鑫與黃婷葳於同日下午8時36分進入該房間內，經郭雨鑫與喬裝男客之警員莊弘志確認並媒介性交易，議妥性交易為50分鐘代價3,500元之事實，應可認定。
㈢被告雖辯稱為警查獲當次我是媒介純按摩，並未媒介性交易
乙節，惟於原審辯稱：我向喬裝嫖客之警員說1節1千元，喬裝嫖客之警員說要做3節，我說車馬費500元，總共3,500元等語（見原審卷第140頁）；於本院改辯稱：我告訴黃婷葳純按摩50分鐘3,500元，她可以得到3,000元等語（見本院卷第46頁）；旋於同日又改辯稱：我介紹黃婷葳純按摩，但因小姐外出為客人按摩，至少要做3節上以，每節50分鐘，加上小姐車馬費500元，共3,500元等語（見本院卷第47頁），是被告迭次所辯純按摩之時間及價格，先後不符，被告所辯為男客純按摩，自難遽予採信。又被告雖未明白表示該次交易係「按摩」或「性交易」，惟依交易位置在汽車旅館的隱密房間內，被告向喬裝男客之警員索求之交易價格50分鐘3,500元顯然高於一般單純按摩之行情，被告於討價還價之際表示「這體格你看，這都是C罩杯啦」等語，若被告係媒介純按摩，自與女子之胸圍大小無關，若非性交易，何需於討價還價時特別提及女子胸圍，足證被告係媒介女子黃婷葳與他人性交易，而非純按摩，至可認定，被告辯稱僅媒介按摩，並未媒介性交易云云，要屬事後卸責之詞，難以採信。
㈣至被告另辯稱證人黃婷葳與同案被告黃健雄本就認識，且在
北部就有配合，證人黃婷葳為掩護同案被告黃健雄，將責任推給被告乙節，經查，案發後同案被告黃健雄使用之行動電話門號門號0000000000於99年4月2日上午9時23分有已撥證人黃婷葳使用之行動電話門號0000000000號通話紀錄，此有本院勘驗筆錄附卷足稽（見本院卷第70頁），惟被告於案發時現身在媜13汽車旅館308號房間，與喬裝男客之警員討價還價，顯見被告對性交易之交易價格有決定權，不論證人黃婷葳與同案被告黃健雄是否早已熟識，有無長期配合關係，均不足以影響被告媒介女子與人性交易之犯行，況若證人黃婷葳為掩護同案被告黃健雄，將責任推給被告為真，則自始逕由同案被告黃健雄載送證人黃婷葳至汽車旅館，並由同案被告黃健雄自行向男人收取費用即可，又何須通知被告到場？是被告此部分辯解，實無可取。本件事證明確，被告犯行，實可認定。
參、論罪科刑之理由
一、按刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，乃將各自實現犯罪構成要件之多數行為論以一罪。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，文義上觀察，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。且94年2月2日修正公布（95年7月1日起施行）前之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑」，就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定，則同條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認屬集合犯而具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地。又刑法於94年2月2日修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰（最高法院99年臺上字第6186號、第5019號判決意旨參照）。又所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年台上字第3822號判決意旨參照）；多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地作為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯，例如：以數個殺人動作，在客觀難以切割之時、地，追殺同一被害人；或在同一倉庫，接連竊搬物品，裝置一車等是（最高法院96年台上字第3759號判決意旨參照）。刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是以接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別雖不難，惟容留、媒介不同女子，男客不特定，亦即行為對象非同一，於經驗及論理上，固難想像先後圖利媒介不同之女子累月經年長期多次與不特定男客性交，可以符合接續犯之行為概念。惟圖利媒介同一女子先後與不特定之男客性交，其主觀上係基於圖利媒介同一女子與不特定男客性交之單一犯意，並以數個舉動先後接續進行與不特定男客性交，而侵害國家同一法益，在時間上及空間上自有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以同一女子先後多次與不特定男客性交之數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。依上開說明，被告意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，係以反覆、繼續為常態，其犯罪時間約半個月，媒介同一女子即證人黃婷葳與人先後多次性交之行為，依社會通念，係數個舉動之接續實行，合為包括評價為一行為，較為允當。
二、再按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年台上字第862號、90年度台上字第1818號判決意旨參照）。故行為人僅須有使男女與他人為性交或猥褻行為之不法意圖，並有媒介以營利之舉，即已該當本條項之罪責，並不以被媒介之雙方確有合意，並進而有從事性交或猥褻行為為必要。本件喬裝男客之員警經由被告之媒介，於99年4月1日晚上8時36分許與被告媒介女子即證人黃婷葳在「媜13渡假汽車旅館」308號房間，雖尚未進行性交易即經警當場表明身分查獲，然參諸前開所述，被告既係出於營利之意，且媒介女子與人為性交之行為，顯已著手並完成媒介喬裝男客之警員與女子為性交易之行為，縱警員係因應辦案之須，並無與女子性交易之真意，亦無礙於被告媒介性交易既遂之犯行。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪，被告與綽號「阿文」及同案被告黃健雄就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
四、累犯之適用被告於92年間因妨害風化案件，經臺灣臺南地方法院於92年10月22日以92年度簡字第267號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定；又於93年間因兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於93年12月31日以93年度訴字第1144號判處有期徒刑8月，經本院以94年上訴字第171號及最高法院以94年台上字第3619號判決上訴駁回而告確定，前案緩刑之宣告經臺灣臺南地方法院於94年8月31日以94年撤緩字第69號裁定緩刑宣告撤銷後，上開2罪各經減刑為有期徒刑9月、4月，並接續執行，於96年8月24日縮短刑期假釋出監，於96年10月18日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證。其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審認被告共同犯圖利媒介性交罪之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告與同案被告黃健雄均係受僱於真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，被告與綽號「阿文」及同案被告黃健雄間，有犯意聯絡及行為分擔，原判決漏未認定綽號「阿文」之成年男子為共同正犯，顯有未洽。㈡被告共同媒介同一女子即證人黃婷葳與人先後多次與不特定男客性交之行為，係數個舉動之接續實行，合為包括評價為一行為，為接續犯，原判決認係集合犯，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告國中畢業之教育程度，正值壯年，不思以正當方式賺錢，竟共同媒介女子從事性交易以牟利，所為破壞社會善良風氣，惟犯罪期間尚短，所得利益非鉅，暨其否認犯行，未見有何悔意之犯後態度，兼衡其國中畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。
三、另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。查扣案之NOKIA牌行動電話2支（含門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張）係被告所有且供本件犯罪所用之物一節，業據被告於偵查中供承在卷（見偵卷第31頁），扣案之三星牌行動電話2支（含門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張）為共犯黃健雄所有，業據其供承在卷（見偵卷第26頁），均係供本件共同犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，均沒收之。
另扣案NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖為被告所有之物，因無證據證明係為被告或共犯黃健雄、「阿文」供本件犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收。又未扣案供綽號「阿文」持用供本件犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000000號），並非違禁物，復不能證明係被告及共犯黃健雄、綽號「阿文」所有之物，亦不為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法刑法第231條第1項、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國100年8月25日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國100年8月25日中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。