裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第638號刑事判決
裁判日期：民國100年01月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第638號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告郭雨鑫上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6053號），本院判決如下：
主文郭雨鑫共同意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之三星牌行動電話貳支（含門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡各壹張）及NOKIA牌行動電話貳支（含門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡各壹張）均沒收。
事實
一、郭雨鑫前於民國92年間因妨害風化案件，經本院於92年10月22日以92年度簡字第267號判處有期徒刑1年6月，並緩刑5年確定；又於93年間因兒童及少年性交易防制條例案件，經本院於93年12月31日以93年度訴字第1144號判處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院臺南分院駁回上訴而告確定，前案緩刑經撤銷後，2罪減刑後接續執行，於96年8月24日假釋出監，迄至96年10月18日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎郭雨鑫猶不知悛悔，自99年3月份起，又與 黃健雄 （另經本院判處有期徒刑4月確定）共同基於意圖使女子 黃婷葳 與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由郭雨鑫以0000000000門號作為聯繫工具，擔任媒介黃婷葳與不特定男客進行性交之工作，黃健雄則負責駕駛車輛搭載黃婷葳至約定地點從事性交易，每次性交易價格約新臺幣（下同）3,500元至6,000元不等，完事後由黃婷葳分得1,800元，黃健雄得款300元至600元不等，其餘則悉數由郭雨鑫收取，以此行為分擔之模式牟取不法利益。嗣於99年4月1日下午8時20分許，警員 莊弘志 佯裝男客撥打上揭郭雨鑫所有之0000000000門號，與郭雨鑫約定於臺南縣永康市○○○路○號「媜13汽車旅館」308號房從事性交易，警員便前往該房間內等候，黃健雄亦旋即駕駛車牌號碼為0000-00號之自小客車搭載黃婷葳至該汽車旅館與郭雨鑫會合，郭雨鑫與黃婷葳遂於同日下午8時36分進入該房間內赴約，經郭雨鑫與警員確認性交易之內容為俗稱「全套」之性交行為，並商議價格為50分鐘3,500元，再由員警支付價金予郭雨鑫後，隨即經警表明身分而查獲上情。並扣得郭雨鑫所有供媒介性交易所用之行動電話3具（含0000000000、0000000000及0000000000等門號之SIM卡）、黃健雄所有之行動電話2具（含0000000000及0000000000等門號之SIM卡）。
二、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於檢察官99年4月2日訊問時，自白犯罪，本院亦查無明顯事證足證檢察機關於製作該等筆錄，有對被告施以不正方法之情事，是被告於偵查中之自白，認具證據能力。
二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人之供述及非供述之證據，均未經被告於本件言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依首揭法條規定，均有證據能力。
三、訊據被告郭雨鑫對於案發當夜確實有到媜13汽車旅館308號房，並介紹男客給黃婷葳等事實並不爭執，惟否認媒介黃婷葳與人為性交易，辯稱：伊本不認識黃婷葳，是在大都會網咖，黃婷葳自己找伊說要兼差賺錢，請伊幫忙介紹按摩生意。黃健雄與黃婷葳是男女朋友，黃婷葳為了掩護黃健雄才是真的老闆，才將責任推給伊。本件介紹小姐純按摩，伊並未提到全套或性交易等字眼，伊跟客人說1節1千元，客人說要做3節，伊說另加車馬費5百元，故收3千5百元云云。經查：
㈠上開事實業據被告於偵查中自承：「（昨天晚上8點39分有
沒有去水康市○○○路○號媜13汽車旅館308號房?）有」、「（去那邊幹嘛?）帶小姐去性交易」、「（性交易如何計算？）五十分鐘是三千五，小姐拿二千五百元，我拿五百元，剩下是給司機，小姐把錢拿給司機」、「(提示錄音譯文)是不是你跟警察的對話?）是」（99年度偵字第6053號第30、31頁），核與載送黃婷葳前往上開汽車旅館於黃健雄於偵查中陳稱：「（檢察官問:有無見過叫你載小姐的那個人？）我昨天到旅館才見過他的正面，之前還有看到他一次，是看到他側面，也是在旅館門口」、「（檢察官問:(提示郭雨鑫照片)昨天在旅館看到的就是照片上的人？）是」、「（檢察官問:載小姐載一次可以賺多少錢？）三百到六百」、「（檢察官問:載小姐的費用是誰給你的？）小姐拿給我的」（偵查卷第27頁）、佯裝嫖客之員警即證人莊弘志到場結證：「（檢察官問：電話中或是在媜13汽車旅館，郭雨鑫有無談論到按摩？）都沒有，是事後員警進來說我們是警察，要依現行犯逮捕郭雨鑫等人，郭雨鑫就跟黃婷葳說，等一下警察問時就說我們是要來按摩的」、「（被告問：當天我們在電話中是否只有說到叫小姐，是否沒有講到性交易？）不可能在電話中講性交易」、「（被告問：在房間有無談到性交易？）在房間時我故意問郭雨鑫，這個小姐三千五百元太貴可不可以算三千元，郭雨鑫說已經算便宜了，一般這種貨色，我都算六千元，黃婷葳也在旁邊說三千五百元很便宜了，六千元不可能是按摩，我還有問郭雨鑫做一次是否三千五百元，郭雨鑫說對」、「（審判長問：後來你有無接觸過載小姐來的黃健雄嗎？）到分局之後有接觸過，黃健雄有承認她是載小姐過來性交易的」、「（審判長問：黃婷葳的筆錄詢問的是否是你？）是」、「（審判長問：黃婷葳當時有無承認他是要從事性交易？）是」、「（受命法官問：你是否能當庭指認電話中的小陳，是否在庭被告？）就是在庭被告，電話中的聲音跟被告去媜13汽車旅館的聲音是一樣的。
黃婷葳有說過她上班不一定是什麼時候，如果她要上班，就會打電話給黃健雄，黃健雄就會跟郭雨鑫聯絡，這部分黃健雄也有說過，他跟郭雨鑫聯絡後，郭雨鑫就會知道今天有幾個小姐出來，如果嫖客要叫小姐，才會知道今天有哪些小姐，可以應付哪個嫖客」（本院99年12月9日審判筆錄第5至7頁）內容相符，並有與上開二人陳述相合在案發當天由警員錄音之譯文內容「我姓陳啦，我這個是大賣的，不是小販，大哥，你看這個(小姐)合適嗎?這體格你看，這都是C罩杯啦」、「警員:消費一次時間多久?」、「被告：50分鐘」、「警員:消費一次金額多少？」、「被告：3500元」、「警員:
一定要3500元喔?」、「被告：3000元有3000元的貨色，350
0元有3500元的貨色，沒差那個500元拉;一個價位與一個價位各有不同」在卷可稽，被告偵查中之自白與二位證人證述內容相合，並有現場交易時之錄音帶扣案可憑，被告出於營利意圖而媒介女子與人為性交之犯行，事證已甚明確。
㈡被告雖一再辯稱僅媒介按摩，並未媒介性交易；審理時更辯
稱「我說一節1千元，他說他要做3節，我說車馬費500元，總共3500元」等語，惟其所辯與上開被告之自白、警員之證述，乃至交易現場之錄音內容均不相符，已難採信。且其於前揭錄音內容已向警員表示該次交易係50分鐘3500元，被告雖未明白揭示該次交易係「按摩」或「性交易」，惟被告事後辯稱「一節1千元」係單純按摩之交易價格，適可見被告於汽車旅館內向警員所稱之「50分鐘，3500元」並非單純按摩的價格，再參諸該次交易位置在汽車旅館的房間內，並已有女子在場，及被告向警員所開之交易價格顯然高於單純按摩價位數倍的事實，本件被告於案發時係媒介女子與他人為性交易，實可認定，其辯稱僅媒介按摩，並未媒介性交易云云，要屬事後卸責之詞，難以採信。至於被告辯稱黃婷葳與黃健雄係男女朋友，黃健雄才是老闆，並請求調閱二人之通聯紀錄以證明。惟被告於案發時現身在媜13汽車旅館308號房，與警員佯裝之嫖客討價還價，顯見被告對該次交易之經過有全盤之了解，且對交易價格有決定權，黃婷葳與黃健雄是否男女朋友，並不會改變被告在該次交易中之關鍵地位，故此點與本件被告媒介黃婷葳與他人性交易之爭點無涉。況黃健雄若如被告所辯係老闆，本件之交易，既由黃健雄載送黃婷葳至汽車旅館，則黃健雄自行向客人收取費用即可，何須通知被告到場？被告此部分辯解，實無可取。本件事證明確，被告犯行，實可認定。
二、按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（95年度台上字第4549號判決意旨參照）。本件喬裝男客之員警經由被告之共同媒介，於民國（下同）99年4月1日20時36分許至被告共同媒介女子與人為性交之處所台南縣永康市○○○路○號「媜13渡假汽車旅館」308號房內與黃婷葳為性交，雖尚未進行性交易即經警當場表明身分查獲，然參諸前開所述，被告既出於營利之意，且共同媒介女子與人為性交之行為，則不論男客是否已完成性交易，被告即已該當刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利罪。故核被告黃健雄所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。被告與黃健雄就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。再按刑法於95年7月1日修正施行後，有關常業犯之規定固均已刪除，然刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號裁判意旨參照）；本件被告郭雨鑫自99年3月起，迄至同年4月1日20時39分為警查獲之日止，均共同媒介證人黃婷葳與男客為性交之行為，係在密切接近之一定時間反覆從事上開共同媒介女子與他人為性交行為之犯行，藉此營利，具有學理上所稱集合犯之營業性及反覆、延續實行之特徵，於行為概念上，尚難切割為獨立之數行為論罪，應評價為包括一罪之集合犯，而僅論以一共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪。另被告前因兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於93年12月31日以93年度訴字第1144號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院臺南分院駁回上訴確定，甫於96年8月24日因易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證。其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告不思正途取財，竟共同媒介女子從事性交易以牟利，所為破壞社會善良風氣，惟犯罪期間尚短，所得利益非鉅，暨其於犯後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。查扣案之NOKIA牌行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡各1張）係共犯郭雨鑫所有且供本件犯罪所用之物一節，業據郭雨鑫於警詢及偵查中供承在卷（警卷p2-5、偵卷p31），扣案之三星牌行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡及門號0000000000號SIM卡各1張）均為共犯黃健雄所有，業據其供承在卷（警卷p4-17、偵卷p26），係供本件共同犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定，均沒收之。另扣案NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖為共犯郭雨鑫所有，因無證據證明係為被告或共犯郭雨鑫供本件犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王惠芬到庭執行職務中華民國100年1月11日
審判長刑事第五庭法官鄭文祺
法官張銘晃法官陳振謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國100年1月11日附錄法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。