裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第444號民事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第444號上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人 劉永培 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月26日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1357號第一審判決提起上訴，本院於99年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：㈠原審共同被告 游惠芬 （下稱游惠芬）自民國89年5月18日起
任職於上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱上訴人公司）基隆分公司擔任保險業務員，後升任為詮泰推展處儲備處長，負責招攬保險、收取保險費等款項及其他行政事宜。期間游惠芬因家人積欠鉅額債務，時常挪用保險客戶所繳納之保險費或借款以償還債務，事後再借款或以其他客戶之保險費補足挪用之保險費。然於96年5月間，游惠芬挪用客戶保險費，已不敷支出龐大債務及保險費缺口，為解決困境，竟以上訴人公司之保險業務員身分，執行職務，向被上訴人以詐騙方式招攬購買上訴人公司投資型保險契約（俗稱保險基金）。而被上訴人因信任上訴人公司在業界之商譽，且游惠芬係上訴人公司之保險業務員，參以被上訴人同事之部分團保均係交由游惠芬處理投保，乃不疑有詐，遂於96年5月14日向上訴人公司辦理保單質借18萬9,000元及9萬9,000元，向蘆洲郵局提款6萬元及4萬元，向萬泰銀行新店分行提領11萬元及10萬元，另自備現金2,000元，又於96年5月15日自萬泰銀行新店分行電匯19萬5,000元，加上游惠芬達到業績之獎金5,000元，總共80萬元，均交付游惠芬用以購買4個單位之保險基金。嗣於96年6月初，被上訴人取得該張保單，發現保單金額僅有10萬元，且係另於96年5月29日自被上訴人開戶之萬泰銀行新店分行帳戶中扣取，而非由被上訴人前所繳付之80萬元中扣取，被上訴人始知受騙。
㈡上訴人公司雖已於96年6月20日將該保單解約並退還10萬元
保單金額，惟被上訴人仍受有交付游惠芬79萬5,000元以購買保險基金之損害。游惠芬雖曾於96年5月24日下午6時許，慌張趕至被上訴人上班之內政部建築研究所駕駛休息室，交付被上訴人2萬4,000元，並要求被上訴人在其早已擬妥之借據上簽名，然當時已過下班時間，被上訴人急忙要載送主管下班，被上訴人於匆促之下，在借據上簽名並收受該款，真意亦僅係避免將來游惠芬不還款或逃匿無蹤時，減少侵權行為之損害，並非同意將本件變更為借款。因游惠芬詐騙被上訴人購買保險基金時，係以上訴人國泰保險公司業務員身分為之，且客觀上所為詐騙被上訴人之行為，亦與其執行職務有關，為此爰依民法第184條、第188條第1項等規定，訴請上訴人連帶給付79萬5,000元等語。
㈢於原審聲明：⑴上訴人與原審共同被告游惠芬應連帶給付被
上訴人79萬5,000元及自98年6月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
貳、上訴人方面：㈠被上訴人於96年5月20日以自己為要保人，其女 謝宜伶 為被
保險人，向上訴人公司投保國泰人壽創世紀變額萬能壽險（保單號碼為0000000000，下稱系爭保險契約），保險金額300萬元，保險始期為96年5月21日。嗣被上訴人於96年6月7日向上訴人公司申請撤銷前揭保險契約，上訴人國泰保險公司同意其所請，並於96年6月20日退還被上訴人所繳保險費10萬元。然被上訴人卻主張尚有交付游惠芬79萬5,000元以繳交其向上訴人公司所投保險契約之第一期保險費。惟依保險實務及一般民眾之認知，投保保險契約時，係由要保人將填妥之要保書連同第一期保險費（繳款方式：現金、支票或自動轉帳授權書）交由保險業務員轉送保險公司進行核保，而被上訴人卻於填寫要保書前，先將79萬5,000元交付游惠芬，與一般人認知之保險投保程序不符，有違常情。
㈡且被上訴人交付79萬5,000元若係向上訴人公司投保之用，
又豈會於投保系爭保險契約時，再次填寫轉帳授權書，由上訴人公司扣取第一期保險費。況被上訴人於明知游惠芬已將79萬5,000元挪作他用，未為被上訴人投保之情形下，已同意與游惠芬簽立借據，並收受2萬4,000元之利息，甚至還要標會再提供游惠芬資金，顯見被上訴人於上訴人公司同意保險前，已將其投保要約變更為與游惠芬合意將該筆款項成立金錢消費借貸，對游惠芬之侵權行為損害賠償債權業已消滅，自不得再請求上訴人公司負民法第188條僱用人連帶損害賠償責任。今因游惠芬無資力償還借款，被上訴人又翻異主張79萬5,000元為交付保險費之用，自不足採。縱認上訴人公司應負侵權行為連帶損害賠償責任，惟被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。
㈢縱認被上訴人主張為有理由，惟上訴人公司前已依被上訴人
所請撤銷系爭保險契約，並退還被上訴人所繳之保險費10萬元；換言之，被上訴人係基於同一原因事實受有80萬元損害並受有10萬元利益，依民法第216條之1規定，被上訴人得請求之金額亦應扣除該10萬元，而為70萬元等語，資為抗辯。
㈣於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、游惠芬自89年518日起任職於上訴人公司基隆分公司擔任保險業務員，後升任為詮泰推展處儲備處長，負責招攬保險、收取保險費等款項及其他行政事宜。而被上訴人曾於96年5月14日向上訴人國泰保險公司辦理保單質借18萬9,000元及9萬9,000元，向蘆洲郵局提款6萬元及4萬元，向萬泰銀行新店分行提領11萬元及10萬元，自備現金2,000元，又於96年5月15日自萬泰銀行新店分行電匯19萬5,000元，總共79萬5,
000元，均交付予游惠芬，有國泰人壽保險單（保單號碼為0000000000、0000000000）、郵政存簿儲金簿、萬泰商業銀行綜合存款存摺封面暨台幣存摺對帳單在卷可稽（見原審卷第5-11頁）。
二、被上訴人於96年5月20日以自己為要保人，其女謝宜伶為被保險人，向上訴人公司投保系爭保險契約（保單號碼為0000000000、保險始期為96年5月21日），保險費於96年5月29日自被上訴人萬泰銀行新店分行之帳戶中扣取10萬元，而非由被上訴人前所繳付之79萬5,000元中扣取。嗣被上訴人於96年6月7日向上訴人公司申請撤銷系爭保險契約，上訴人公司同意其所請，並於96年6月20日退還被上訴人所繳保險費10萬元，有國泰人壽創世紀變額萬能壽險（丁型）要保書、撤銷保單申明書、國泰保險公司保險費自動轉帳付款授權書、萬泰商業銀行台幣存摺對帳單在卷可稽（見原審卷第11、61-65頁）。
肆、得心證之理由：本件被上訴人起訴主張其於96年5月14日、96年5月15日交付游惠芬79萬5,000元以繳交向上訴人公司所投保險契約之保險費，嗣被上訴人取得保單，發現保單金額僅有10萬元，且保險費係另由被上訴人在萬泰銀行新店分行之帳戶轉帳付款，始知受騙等語；而上訴人公司對於被上訴人在前開時日交付游惠芬79萬5,000元之事實，雖無爭執，惟以前揭情詞置辯，是本件之爭點即在於：㈠被上訴人是否確曾為投保而交付游惠芬79萬5,000元？㈡被上訴人於游惠芬所書立之借據上簽名，是否改變原有侵權行為損害賠償之債之性質，而更改為借款債權（即債之更改）？㈢被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅？㈠被上訴人是否確曾為投保而交付游惠芬79萬5,000元？
查被上訴人主張其因游惠芬於96年5月14日招攬投保，而前後交付79萬5,000元等情，已據其提出國泰人壽保險單（保單號碼為0000000000、0000000000）、郵政存簿儲金簿、萬泰商業銀行綜合存款存摺封面暨台幣存摺對帳單為證（見原審卷第5-11頁），查游惠芬於其被訴詐欺一案於98年4月28日刑事審理時所稱：「（對證人丙○○所言，有何意見？）我當時確實有跟他說買基金60萬，隔天又跟他追加20萬，總共80萬元。（你確實跟他講買基金？）我確實是跟他講說要買基金…」等語，此有臺灣基隆地方法院98年度訴字第198號刑事案件98年4月28日審判筆錄在卷可憑（見原審卷第149頁），足認被上訴人當時確係為投保「投資型保險契約」而交付游惠芬79萬5,000元，是被上訴人此部分主張，堪信為真實。又依臺灣目前保險實務操作習慣及一般民眾之認知，投保保險契約時，要保人先將保險費交付保險業務員，再填寫要保書，所在多有，是上訴人公司辯稱被上訴人先交付保險金與保險程序有違，尚非可採。至游惠芬雖曾於96年5月15日出具借款80萬元之借據（原審第66頁）予被上訴人，惟係於游惠芬將被上訴人所交付之保險費挪用入己後，游惠芬為解決此一侵權行為所想出之辦法，是游惠芬與被上訴人間就上開款項是否有成立借款關係，非無疑問，縱認有成立借款關係，亦係被上訴人為減少損失之權宜措施，並無證據其已拋棄原有之侵權行為損害賠償請求權。
㈡被上訴人於游惠芬所書立之借據上簽名，是否改變原有侵權
行為損害賠償之債之性質，而更改為借款債權（即債之更改）？
1.按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院86年度台上字第2753號判決意旨參照）。查游惠芬所書立之借據記載：「茲向丙○○借新台幣捌拾萬正，特立此據為憑。」等語（見原審卷第66頁），並參酌被上訴人於上開刑事審理時之證述：「（一開始你買基金時，游惠芬有跟你說他要給你利息嗎？）沒有。（你說她來找你的那天有給你2萬4,000元，是不是？）對。她說那是利息，她把80萬挪用到別得地方去了。」、「（如果游惠芬一開始是要跟你借款，你還會借給她嗎？）剛開始她就是說『要買基金』，不是要借的。我一個月薪水連加班費也只有3、4萬塊錢，我哥哥跟我姊夫他們都做工程的，有時候會叫我幫他們周轉一下，她以前跟我借過錢，我有借她，後來就不敢借她。（意思是你的錢如果要周轉，要周轉給自己的親戚，沒有辦法給她周轉，是這個意思嗎？）對。（如果當初她明著跟你說，我跟你借80萬來急用一下，你會不會借她？不會。因為我以前已經借她370萬，都沒有還，所以不要再借她了。」等語以觀（見原審卷第144-147頁），可知被上訴人於事後知悉游惠芬已將79萬5,000元挪作他用時，係以新借款項之方式清償原有侵權行為損害賠償之債，依民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，是被上訴人與游惠芬以負擔新債務之方式來清償舊有債務，應認係新債清償。被上訴人又不能證明被上訴人同意原侵權行為損害賠償之債務消滅，是上訴人公司之抗辯尚非可採。
2.又因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，在舊債務未消滅前，則新舊兩債權並存，債權人自得選擇其一而行使之，亦有最高法院49年度台上字第1498號判決意旨參照。
查被上訴人與游惠芬就本件債務清償方式既未為特別約定，依上開說明，游惠芬在借款債務未清償前，其侵權行為損害賠償之債即不因借款成立而消滅，此新舊兩債權乃為並存，被上訴人仍自得選擇侵權行為損害賠償之債向游惠芬行使之。又因招攬保險向客戶收取保險費均屬游惠芬在上訴人公司之職務範圍，因此，游惠芬向被上訴人招攬購買被上訴人之保險基金，並收受保險費之行為，客觀上具有執行職務之形式，均係在為上訴人公司執行職務，則游惠芬因此故意不法加損害於被上訴人，上訴人公司就被上訴人所受上開損害，亦應依民法第188條第1項規定連帶負賠償之責。至被上訴人於原審雖另以不當得利之法律關係，請求游惠芬給付79萬5,
000元，係屬被上訴人與游惠芬另一法律關係，不影響被上訴人對被上訴人公司之本件之請求。
㈢至於上訴人抗辯被上訴人交付轉帳授權書一節，係為繳交其
女謝宜伶為被保險人，向上訴人公司投保國泰人壽創世紀變額萬能壽險（保單號碼為0000000000），並非為其自己所買保險基金，上訴人容有誤會。另上訴人雖退還被上訴人所繳之保險費10萬元，惟所退還之款，乃被上訴人於96年6月7日向上訴人公司申請撤銷上開保險契約，上訴人公司同意其所請，於96年6月20日退還被上訴人所繳保險費10萬元，與被上訴人被詐欺買保險基金係屬二事，是被上訴人抗辯依民法第216條之1規定，被上訴人得請求之金額應扣除該10萬元云云，亦屬無據，不應准許。
㈣被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時
效而消滅？原審卷第66頁之借據影本所載之日期雖為96年5月15日，惟於本件於98年5月21日起訴前之98年4月28日臺灣基隆地方法院審理游惠芬被訴詐欺刑事案件（98年度訴字第198號）時，法官問以：「簽借據到底是哪一天？你說是領19萬5千那一天嗎？」被上訴人答以：「不是，是我5月15日給她錢之後，好像過了2、3天，我要看我的存摺才知到正確的日期」（見原審卷第146頁），而簽借據當天，游惠芬曾交付被上訴人24,000元，再參在萬泰銀行新店分行之綜合存款，確於96年5月25日存入現金24,000元，有存摺影本在卷可證（見原審卷第11頁），而被上訴人一再稱游惠芬係在下班以後才去辦公室找其談論如何解決挪用保險費之問題，是被上訴人稱於96年5月24日簽借據，並於是日才知到所繳保險費被游惠芬挪用一事，應屬實情而可採信。則算至98年5月21日被上訴人提起本件訴訟止，侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效，是上訴人此一勿部分之抗辯亦不可採。
伍、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人與原審共同被告游惠芬連帶給付被上訴人79萬5,000元及自98年6月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，均核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月25日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官黃莉雲法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年8月26日
書記官高澄純