裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2002號刑事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2002號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1248號，中華民國99年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9629號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之第三級毒品K他命參拾伍包（毛重參拾伍點參肆公克，淨重貳拾捌點壹陸公克）、葡萄糖粉壹小包(毛重伍點捌捌公克)、現金新台幣參佰元均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之第三級毒品K他命參拾伍包（毛重參拾伍點參肆公克，淨重貳拾捌點壹陸公克）、葡萄糖粉壹小包(毛重伍點捌捌公克)、現金新台幣參佰元均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之第三級毒品K他命參拾伍包（毛重參拾伍點參肆公克，淨重貳拾捌點壹陸公克）、葡萄糖粉壹小包(毛重伍點捌捌公克)、現金新台幣參佰元均沒收。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之第三級毒品K他命參拾伍包（毛重參拾伍點參肆公克，驗餘淨重貳拾捌點壹陸公克）、葡萄糖粉壹小包(毛重伍點捌捌公克)、現金共新台幣玖佰元均沒收。
事實
一、被告甲○○明知Ketamine（下稱K他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品K他命之犯意，先向年籍姓名不詳綽號「 小姜 」之成年男子購入新臺幣（下同）1萬元之K他命，而後於民國98年2月間，在桃園縣○○鎮○○路之榮太社區，販賣1公克300元之K他命予綽號「 阿萍 」之女子。另於98年4月18日、同月20日，在桃園縣新屋鄉客運總站前，先後均販賣1公克300元之K他命予綽號「 阿龍 」之男子。 嗣於 98年4月21日晚間11時許，在桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號前，經警當場查獲海洛因1小包（毛重0.4克）、安非他命1小包（毛重1.07公克）、K他命35小包（毛重
35.34公克、淨重28．16公克）、K他命殘渣袋7小包、毒品分裝工具（起訴書及扣押物品目錄表內均記載為「分裝工具」，實為削尖吸管2支）、分裝袋16小包、葡萄糖1小包（毛重5.88公克）、8,300元(其中900元為販毒所得財物)，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告自白之任意性部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1、3項分別定有明文。依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查；而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院96年度台上字第3102號判決意旨可資參照）。
（二）查被告及其辯護人以被告在製作第3次警詢筆錄之前，因 李鴻鈺 警員對被告稱有承認販賣K他命才會獲得交保，被告因此始於該次警詢及內勤檢察官訊問時承認有販賣K他命，並自行杜撰販賣K他命給「阿萍」、「阿龍」之情節，認被告於警詢及檢察官內勤訊問時之自白有悖於其自由意志而不具任意性之情事云云。然經原審於99年2月26日勘驗被告於98年4月22日第3次警詢筆錄錄音光碟結果，經核被告之供述內容與其警詢筆錄之記載內容均相符（見原審卷第29至32頁背面），證人即負責為被告制作第3次警詢筆錄之桃園縣政府警察局楊梅分局永安派出所警員李鴻鈺於審理中亦證稱：「（問：有無向被告說承認販賣K他命就交保，不承認就收押？）沒有」、「（問：警詢筆錄製作時，是被告自己表示有販賣K他命給綽號『阿萍』、『阿龍』之人，還是你引導他的？）我是問被告賣給誰，是被告自己說出『阿萍』、『阿龍』這兩個綽號」、「（問：製作被告第3次警詢筆錄是你1個人製作，還是1人問1人打字？）是我問，打字是另外一個同事，採一問一答之方式」、「（問：有無事先打好筆錄，要被告照念的情形？）沒有」等語綦詳（見原審卷第38至40頁）。從而，被告第3次警詢筆錄製作過程客觀上既採一問一答之方式陳述紀錄，復未見警員有何對之施以恐嚇、威脅、利誘等不正取得供述之情狀，而有影響被告以自由意志應訊之外部環境，且被告對警員所提問各該問題皆能明瞭涵義後基於自由意志而為陳述，是以，可認被告於警詢及檢察官內勤訊問時所為不利於己之供述，均係出於自由意志所為，而得為本案之證據，殆無疑義。被告及辯護人此部所指，並非可採。
二、本件員警執行搜索、扣押所得之K他命35包、分裝袋16個、削尖吸管2支、8,300元、K他命殘渣袋7個等證物部分：
（一）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又按刑事訴訟法第
131條之1規定之同意搜索，其所謂「自願性」同意，係指該項同意須出於表意人之自願，亦即非出於他人明示、暗示之強暴、脅迫者而言。法院審查時，應就表意人是否具有同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀，包括徵求同意之地點、方式，是否自然而非具威脅性，同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志，是否已為執行搜索之人所屈服等，以為判斷之基準（最高法院94年度臺上第1361號判決意旨參照）。
（二）查被告及其辯護人於原審雖主張：被告非出於自願同意警方搜索，是警員拿出搜索同意書命被告在其上簽名，警員對被告之搜索係違法搜索，所取得之證據，並無證據能力云云。惟查，本件警方係經被告出於自願性同意而執行搜索，執行搜索之警員業將被告同意之意旨記載於桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄，並由被告親自簽名於其上，有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9629號偵查卷宗第18頁），另據證人即本案執行搜索之警員 林仁厚 於審理中證述：「（問：當天有無聲請搜索票？）沒有，但有得到被告之同意」、「（問：被告是在何種情況下同意？）被告開啟車門下車後，我們問他車子可以借我們看一下，被告有回應」、「（問：被告下車是出於你們命令還是自由意志同意？）我們盤查時先出示證件，再詢問他是否同意，同意後我們才看車內，不會不經過對方同意」等語詳確（見原審卷第14頁背面至第15頁），且衡諸被告為智識健全之成年男子，其學歷為高中畢業，苟若被告確有拒絕警方搜索之意，豈可能在表示同意警方搜索意旨之搜索扣押筆錄同意書上簽名，並任由警方對扣案物品拍照存證之理，益見警方確係取得被告之同意搜索後，再於被告所駕駛自用小客車內扣得上開毒品等物，合於刑事訴訟法第131條之1所定自願性同意搜索之要件，從而，警方基於合法搜索而扣押取得本案之K他命35包、分裝袋16個、削尖吸管2支、8,300元、K他命殘渣袋7個等證物，自非因違背法定程序取得之證據，而有證據能力。被告及其辯護人此部所辯，亦非的論。
三、至本件所引用卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有為警於上開時、地，查獲K他命35包、分裝袋16個、削尖吸管2支、8,300元、K他命殘渣袋7個、葡萄糖1包等事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品K他命之犯行，辯稱：伊在製作警詢筆錄及檢察官內勤訊問時，自白有販賣K他命予「阿萍」、「阿龍」之情節，係伊杜撰的，並非事實，扣案之K他命均是伊自己要施用，並不是要販賣云云。辯護人另辯以：被告於製作完第二次警詢筆錄後，為何會製作第三次警詢筆錄，必然有原因，且被告第二次警詢否認，為何第三次警詢會承認？且警詢與偵查中，被告對於販賣之次數也不相同，復未見有「阿萍」、「阿龍」之年籍資料，有無此人存在，更非無疑云云。
二、經查：
（一）被告於98年4月21日晚間10時30分許，在桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號前，為警查獲其所駕自小客車內置有海洛因1包、安非他命1包、K他命35包、分裝袋16個、削尖吸管2支、8,300元、K他命殘渣袋7個、葡萄糖1包等情，業據被告於警詢、偵查及原審及本院審理時均坦認不諱，並有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲物品照片共4幀附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9629號偵查卷宗第8至28頁、第35至36頁，原審98年度審訴字第2218號刑事卷宗第38頁背面）。又扣案前述K他命35包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出K他命成分（驗前總毛重35.34公克，包裝塑膠袋總重7.07公克，取0．11公克鑑定用罄，驗餘淨重28．16公克），亦有該局98年7月21日刑鑑字第0980082489號鑑定書乙紙在卷可考（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9629號偵查卷宗第57頁），足徵被告確持有前述第三級毒品K他命之情堪予認定。
（二）被告於第3次警詢具有任意性，已如上述，其於第2次警詢否認有販賣第三級毒品K他命情事，於第3次警詢則供稱：
我第一次販賣K他命大約於98年2月左右，在楊梅鎮高榮(榮太社區)賣給綽號 小萍 1小包300元，最後一次於98年4月20日在新屋鄉桃園客運總站販賣給一個綽號阿龍的1小包K他命300元。大約我本人販賣K他命10幾次，每次都販賣1小包300元，因自己有吸食K他命，為減輕自己開銷，所以才販賣K他命等語(偵卷第16頁)；嗣於偵查中供稱：
今年2月間，我賣給「小萍」1次，她是17歲女生，我在楊梅鎮高榮社區賣給她，我賣給「阿龍」2次，阿龍是20歲男子，2次都在桃園縣新屋鄉客運總站，一次是98年4月18日，另一次是98年4月20日，2次都是含袋1公克，賣300元，我不知道他們電話，因為都是在網路上聯絡的等語(偵卷第35頁、36頁)。嗣於原審則再度否認販賣K他命之犯行。關於為何被告於警詢會製作第3次筆錄乙節，證人即製作第3次警詢筆錄之警員李鴻鈺於原審證稱：當時我們所長認為被告有販賣嫌疑，請我再跟被告補訊，查獲當天我休假在家，所長要我回來幫忙，我作刑警十幾年，承辦很多毒品案件，是毒品專案人員等語(原審卷第38頁、39頁)。而警員年資不同、經驗有別，李鴻鈺警員既係資深毒品專案人員，被告被查獲之K他命數量不少，其於第2次警詢否認販毒，所以請資深有經驗之專案警員回來，再製作第3份警詢筆錄，尚不違常情。且觀被告於第3次警詢之自白，與偵查中之自白，就於98年2月間，賣給「小萍」1次，均相一致，就賣給「阿龍」部分，於警詢稱：最後一次於98年4月20日，於偵查中稱：一次是98年4月18日，另一次是98年4月20日，僅係補充說明其販賣予「阿龍」之另一次時間而已，亦無不一致情形。且其就販賣予上開二人之時間、地點均甚明確，苟非確有其事，而係於警詢臨時編織之詞，如何能記憶如新，而為前後一致之回答？是其自白尚難謂有何瑕疵。又販毒之事證多寡，與其查緝方式攸關，本件被告係遭警方臨檢而查獲，並非早經檢舉而被鎖定監聽，自不可能有監聽紀錄，被告於偵查中自承本件係過網路聊天室販賣，自不可能有電話紀錄及「阿萍」、「阿龍」之年籍資料，以供追查。是其於上開警詢、偵查中之自白，尚符合經驗法則、論理法則，且有上開扣案之物可作為補強證據，扣案之K他命多達35包，又有葡萄糖粉1包，通常係摻入毒品加以稀釋之用，賺取利潤，其確有販賣第三級毒品K他命之犯行，應堪認定。
（三）被告雖辯稱：扣案K他命35包，均係要自己施用的，因怕我家人去我房間找，才會帶35包K他命外出云云。惟被告於查獲時，除毒品K他命外，尚有扣得海洛因、甲基安非他命各1包，被告尿液經送檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命及K他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告乙紙在卷可稽(偵卷第47頁)。足認其當時有施用上開三種毒品。被告於本院審理時供承：我是98年開始施用毒品，用量比較少，吸食完海洛因、安非他命時，就用K他命來止癮，我是把K他命放在香菸裡面吸食，一天約吸食二包K他命的量等語(本院卷第37頁反面)，可知，被告施用K他命，係於海洛因、安非他命用完不足時，用以止癮之用，用量不可能太大。縱以所稱每日用2包，35包亦足供半月以上施用。且被告於警詢供稱：我在永安漁港打零工(偵卷第8頁)，其既吸毒成癮，亦難期上工正常，可知其當時收入十分有限，而其同時施用三種毒品，開銷驚人，則其於警詢中供稱：是要減輕自己開銷才販賣K他命等語，應係事實，自可採信。又一般吸毒者，固可能於財力充足時，一次購入較多毒品，而慢慢分次施用，但外出時，僅攜帶外出所需之量即可，被告為警查獲達35包之多，顯逾一般吸毒者隨身攜帶之數量。且毒品隨身攜帶外出，可能遇臨檢而遭查獲，風險極高，而毒品體積不大，家中櫥櫃甚多，可供藏放毒品之處不少，被告辯稱係怕家人發現云云，與常情有違，難以採信。
（四）又被告於第2次警詢供稱：我每次會拿3包安非他命及K他命40幾包，98年初含被查獲這次，共有3次前往中壢買毒品，都以15000元代價購得。於第3次警詢供稱：我向綽號小姜的男子購買K他命大約10，000元購得。可知，被告係以約10，000元可購得40餘包，其自承每包賣300元，則以40包計，金額即可達12，000元，遑論其供稱：扣案葡萄糖粉是要摻在海洛因及K他命內使用，則稀釋後所得利潤更高。足認被告以每小包300元販賣，確有圖得不法利益，其係意圖營利甚明。
（五）綜上所述，被告於警詢及內勤檢察官之自白販賣K他命予「阿萍」、「阿龍」之人，且有扣案之毒品K他命、糖粉等可為補強證據。其販賣第三級毒品K他命之事證明確，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第4條第3項業於98年5月20日修正，於同年月22日施行，修正前規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。修正後則規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。比較修正前後規定，以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪名。被告先後3次販賣行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告所販入之毒品K他命，部分供己施用，部分零星販售，每次販售僅1小包，得款300元，扣除進價成本，利潤十分有限，而法定刑則為5年以上有期徒刑，有法重情輕之情事，犯罪情狀顯堪憫恕，爰均依刑法第
59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審疏未詳酌上情，遽為被告無罪之諭知，認事用法，尚有違誤。檢察官上訴，認原審判決不當，請求撤銷改判，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思奮發向上，耽迷毒品，進而販賣毒品以減輕負擔，助長毒品泛濫，惟其販賣次數不多、數量有限，犯後尚圖狡辯等情，三罪各處有期徒刑二年七月，並定執行刑為三年六月，以示懲戒。扣案K他命35小包（毛重35.34公克，驗餘淨重
28．16公克）係被告無正當理由擅自持有，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之；葡萄糖1小包（毛重5.88公克），係用以稀釋K他命，為供販毒所用之物，依同法第19條第1項沒收之；扣案之8，300元，其中900元為被告販毒所得之財物，亦應一併宣告沒收。至其餘扣押物，並無積極證據足認與本件販毒有關，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月22日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國99年8月25日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國99年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文98年5月22日修正公布前毒品危害防治條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。