裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第215號刑事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第215號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○甲○○上三人共同蔡宥祥律師選任辯護人上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第312號，中華民國98年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第7號、第8號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：（一）被告丙○○、丁○○基於意圖使候選人不當選及散布於眾之單一犯意聯絡，共同自民國（下同）97年1月11日15時許起，在新竹縣竹北市○○路一帶，於路邊建物牆壁上張貼載有「乙○○欺騙新竹縣選民」「乙○○竟與台聯 吳國寶 掛勾，污衊傷害 徐欣瑩 」、「乙○○是台聯的同路人，不然為何在選前兩天，台聯新竹黨部主委竟與乙○○聯手抹黑徐欣瑩？」等足以毀損第七屆立法委員新竹縣選區候選人乙○○名譽之謠言及不實之事之文宣，足以生損害於乙○○，嗣於97年1月11日16時許，為警在新竹縣竹北市○○路○○號前查獲，並扣得上開文宣1張。（二）被告甲○○、 林庭云 （另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）基於意圖使候選人不當選及散布於眾之單一犯意聯絡，共同自97年1月11日18時許，在新竹縣○○鄉○○街一帶，發放載有「乙○○欺騙新竹縣選民」「乙○○竟與台聯吳國寶掛勾，污衊傷害徐欣瑩」、「乙○○是台聯的同路人，不然為何在選前兩天，台聯新竹黨部主委竟與乙○○聯手抹黑徐欣瑩？」等足以毀損第七屆立法委員新竹縣選區候選人乙○○名譽之謠言及不實之事之文宣予不特定之多數人，足以生損害於乙○○，嗣於97年1月11日20時許，為警在新竹縣○○鄉○○街上查獲，並扣得上開文宣91張。因認被告丙○○、丁○○及甲○○犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而以文字散布謠言及傳播不實之事罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。又按意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑，公職人員選舉罷免法第104條規定定有明文。依該條文之規定，成立該條罪責，係以所散播者為謠言或不實之事項，且有使其他候選人當選或不當選之意圖，是行為人自須具有散布不實事項之客觀行為，且亦具使他人不當選之意圖，本於「實質之惡意」散布虛捏之事，始該當於該條之罪責；果行為人合理確信其所散佈或傳播之事為真實，或其所傳播者亦非無據或出於虛構者，縱其未經確切查證，亦難率認行為人有傳播不實之事之故意，而逕以該罪相繩。
三、公訴人認被告丙○○、丁○○、甲○○等涉嫌前揭犯行，無非以：（一）被告丙○○、丁○○、甲○○等之供詞。（二）證人戊○○、 邱一峰 等之證詞。（三）扣案文宣92張、相關照片數幀等，資為論據。惟訊據被告丙○○、丁○○就其於上揭時、地，在路邊建物牆壁上張貼載有「乙○○欺騙新竹縣選民」「乙○○竟與台聯吳國寶掛勾，污衊傷害徐欣瑩」、「乙○○是台聯的同路人，不然為何在選前兩天，台聯新竹黨部主委竟與乙○○聯手抹黑徐欣瑩？」等內容文宣；被告甲○○就其於上揭時、地，發放載上揭內容之文宣予不特定之多數人等事實均是認，惟堅決否認有何違反公職人員選舉罷免法等犯行，均辯稱：上開文宣資料只是就乙○○之前攻擊候選人徐欣瑩之問題予以回應，其等並無使候選人乙○○不當選之意圖等語。經查：
（一）被告丙○○、丁○○及甲○○均為第七屆立法委員選舉新竹縣選區候選人徐欣瑩競選義工，義務幫忙發放文宣，未負責製作文宣等情，業經證人徐欣瑩於原審審理時證述明確（見原審卷第150頁反面至第151頁反面），核與被告丙○○、丁○○於警詢及偵查中所供：伊等義務幫忙發放文宣，所張貼之文宣係在證人徐欣瑩競選總部外箱中所取得等語；及被告甲○○於警詢及偵查中所述：義務幫忙發放文宣，系爭文宣係訴外人即新豐鄉競選服務處 高崇文 請其發放等情大致相符（見97年度選偵字第7號卷第8頁至第9頁、第12頁至第13頁、第34頁至第35頁、第37頁至第38頁；97年度選偵字第7號卷第10頁、第37頁至第38頁、第45頁至第46頁），堪認為真實。又被告丙○○、丁○○就其於上揭時、地，在路邊建物牆壁上張貼載有「乙○○欺騙新竹縣選民」「乙○○竟與台聯吳國寶掛勾，污衊傷害徐欣瑩」、「乙○○是台聯的同路人，不然為何在選前兩天，台聯新竹黨部主委竟與乙○○聯手抹黑徐欣瑩？」等內容文宣；被告甲○○就其於上揭時、地，發放同載有前揭內容之文宣予不特定之多數人等事實均坦承不諱（見97年度選偵字第7號卷第7頁至第14頁、第34頁至第39頁；97年度選偵字第8號卷第9頁至第14頁、第34頁至第39頁），復有扣案文宣及相關文宣張貼照片（見97年度選偵字第7號卷第18頁、第29頁、第30頁；97年度選偵字第8號卷第18頁、第22頁、第23頁）在卷足資佐證。本件應審究者，厥為被告等所分別張貼、發放之由證人徐欣瑩競選團隊文宣小組所製作前揭文宣中載有之「乙○○欺騙新竹縣選民」「乙○○竟與台聯吳國寶掛勾，污衊傷害徐欣瑩」、「乙○○是台聯的同路人，不然為何在選前兩天，台聯新竹黨部主委竟與乙○○聯手抹黑徐欣瑩？」等內容，是否屬謠言或不實之事，被告等在主觀上是否有意圖使候選人不當選而散布謠言及傳播不實之事之故意。
（二）就被告等人所分別張貼、發放之文宣內容記載「 湖口 餐會賄選案，檢察官已還徐欣瑩清白乙○○欺騙新竹縣選民，應退選！『...安排不知情之徐欣瑩至餐會現場拜票...』--節錄自臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書97選偵字第3號」部分，經查：
㈠案外人即證人徐欣瑩湖口競選服務處之助選員 陳炎輝 、陳
素玲、 彭金愈 等人因涉嫌於96年12月7日在該湖口競選服務處共同謀議舉辦免費餐會，招待具有投票權之選民享用，爭取選民支持投票予徐欣瑩，違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之賄選罪嫌，而為臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於97年1月9日提起公訴一節，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官97年度選偵字第3號起訴書繕本在卷可佐（見97年度選偵字第7號卷末，未標頁數）。而證人乙○○於97年1月8日在報紙上刊登文宣記載「徐欣瑩清廉參選？涉賄選徐欣瑩湖口服務處主任收押她說的全是謊言！！...」等語，並同時刊登中國時報、聯合報及自由時報相關報導等情，亦有該文宣影本附卷可憑（見原審卷第40頁），並經證人乙○○到庭證述該文宣係其授權刊登一節屬實（見原審卷第138頁）。又證人乙○○於97年1月11日再行於報紙上刊登文宣記載「...什麼博士清廉參選？結果賄選被抓到！（1月10日提起公訴）為人師表太可恥！全新竹縣民用選票唾棄他！」一節，亦有該文宣影本在卷可按（見原審卷第41頁），且上揭文宣確實為證人乙○○選舉競選文宣等情，亦經證人乙○○於原審審時證述明確（見原審卷第9頁）。則證人乙○○分別於97年1月8日及11日在報紙刊登前揭文宣，應係針對同為立法委員候選人之證人徐欣瑩而發表以攻擊證人徐欣瑩「涉及賄選一事」之言論，至為明確。
㈡又依上開臺灣新竹地方法院檢察署檢察官97年度選偵字第
3號起訴書犯罪事實欄中記載內容，其有提及在免費餐會席間「不知情」之徐欣瑩經陳炎輝、 陳素玲 、彭金愈等人聯繫陪同下抵達餐會現場，上台致詞並說明其參選立法委員之理念，爭取現場選民之支持等語，有該起訴書在卷可按。顯然臺灣新竹地方法院檢察署檢察官並未認定證人徐欣瑩就前揭陳炎輝、陳素玲、彭金愈等人所涉及上開賄選情節知情。
㈢綜上所述，證人徐欣瑩湖口競選服務處之助選員陳炎輝、
陳素玲、彭金愈等人確因涉及賄選而遭檢察官偵查，而證人乙○○亦曾於97年1月8、11日在聯合報刊登文宣，攻擊證人徐欣瑩「涉嫌賄選」，經過臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後，認定證人徐欣瑩就案外人陳炎輝、陳素玲、彭金愈所涉賄選一事並不知情之情形下，則上開被告等所分別張貼、發放由證人徐欣瑩競選團隊文宣小組之文宣內容記載「湖口餐會賄選案，檢察官已還徐欣瑩清白乙○○欺騙新竹縣選民，應退選！『...安排不知情之徐欣瑩至餐會現場拜票...』--節錄自台灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書97選偵字第3號」之內容，顯係針對臺灣新竹地方法院檢察署97年度選偵字第3號起訴書所述前揭內容及證人乙○○上開攻擊文宣所為，其目的無非係為澄清事實，並非無端攻擊候選人 邱境淳 。況上開文宣中「乙○○欺騙新竹縣選民，應退選！」之文句，係銜接在「湖口餐會賄選案，檢察官已還徐欣瑩清白」及「『...安排不知情之徐欣瑩至餐會現場拜票...』--節錄自臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書97選偵字第3號」記載之間，可認係針對證人乙○○上揭於97年1月8日、11日在聯合報刊登文宣中有關攻擊證人徐欣瑩「涉嫌賄選」之言論而為之合理自辯；且該文宣中亦記載臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書97年度選偵字第3號偵查之結果（即證人徐欣瑩就該賄選一事並不知情之內容），則系爭文宣針對證人乙○○前揭文宣內容推認乙○○有欺騙選民情形，尚非無據，並非為只憑主觀判斷而杜撰或誇大之記載。此亦與證人徐欣瑩於原審審理時所證：「他（指乙○○）一直刊登我有賄選的文宣，寫得非常聳動，什麼博士參選為人師表賄選被抓到，除了報紙還有電視台都有，我的競選團隊必須在選前澄清我的清白。我原本以為選舉只要陳述政見即可，沒想到競選最後幾天他一直有煙幕彈打出來，每天都有狀況，我們一直要去澄清」等語（見原審卷第14
7頁、第147頁反面）大致相符。又被告等張貼發放文宣內容中雖記載「乙○○欺騙新竹縣選民，應退選！」之文義，惟同時在後記載前揭臺灣新竹地方法院檢察署檢察官97年度選偵字第3號起訴書之內容（即證人徐欣瑩就該賄選一事並不知情之），可見係針對證人乙○○上開攻擊證人徐欣瑩「涉及賄選一事」之文宣言論而推認證人乙○○有欺騙選民之情形，亦非為徒憑主觀判斷而杜撰或誇大之記載。此種認為對手候選人針對性文宣之內容不實而予以自辯認為「欺騙選民」之反應言論，應屬合理自辯之範圍。是依扣案文宣中記載「湖口餐會賄選案，檢察官已還徐欣瑩清白乙○○欺騙新竹縣選民，應退選！『...安排不知情之徐欣瑩至餐會現場拜票...』--節錄自臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書97年度選偵字第3號」部分，應僅係證人徐欣瑩競選團隊文宣小組成員為證人徐欣瑩所為自辯之善意言論，難認被告等3人係本於「實質之惡意」散布虛捏之事，而有傳播不實之事之故意。
（三）又就上開被告所分別張貼、發放之文宣內容記載「乙○○竟與台聯吳國寶掛勾，污衊傷害徐欣瑩」、「乙○○是台聯的同路人，不然為何在選前兩天，台聯新竹黨部主委竟與乙○○聯手抹黑徐欣瑩？因為他們都知道，只要在選前達成傷害徐欣瑩的目的，選完之後，選民都不會在關注這些假資料了。」部分，經查：
㈠案外人即台灣團結聯盟（以下簡稱：台聯）新竹縣、市黨
部主委吳國寶於97年1月10日召開記者會出示證人徐欣瑩於94年間加入台聯黨之入黨申請表，並表示台聯已決定開除證人徐欣瑩黨籍一節，有聯合報97年1月11日C2版新竹縣市新聞報導影本附卷可憑（見原審卷第50頁）。又證人乙○○亦於97年1月10日同日召開記者會，公開證人徐欣瑩入黨台聯之資料，要求徐欣瑩公開承認欺騙大眾等情，亦有上揭報導影本在卷可稽（見同上頁）。且證人乙○○曾取得證人徐欣瑩入台聯申請書並召開記者會等情，亦經證人乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第139頁）。再證人乙○○於97年1月11日報紙版刊登競選文宣內容載有「自稱無黨無派原來是台聯黨員黨證440號（證據確鑿）騙黨又騙票！什麼博士清廉參選？結果賄選被抓到（
1月10日提起公訴）為人師表太可恥！全新竹縣民用選票唾棄他！」等語，並同時刊登記載證人徐欣瑩之台灣團結聯盟黨員入黨聲請表之影本一節，亦有該文宣影本在卷可按（見原審卷第41頁），而上揭文宣確為證人乙○○選舉競選文宣等情，亦經證人乙○○於原審審時證稱屬實（見原審卷第139頁），堪信為真實。
㈡又證人徐欣瑩為證明其並未加入台聯，請求曾任台聯黨主
席之證人蘇 進強 出具書面聲明書等情，有該聲明書影本附卷可佐（見原審卷第42頁），並經證人 蘇進強 於原審審理時證述：其曾邀請證人徐欣瑩加入台聯，惟徐欣瑩並未交付黨費、領取黨證完成入黨手續，故未在其擔任台聯黨主席期間加入台聯等語（見原審卷第143頁反面至第145頁反面），復有臺灣團結聯盟97年12月2日台聯昆字第2008
047號函所載：「經查新竹縣議員徐欣瑩女士於蘇前主席進強擔任台灣團結聯盟（台聯）期間（2005.1~2006.12），並未加入台聯，迄今亦非台聯黨黨員」等語在卷可稽（見原審卷第169頁反面），此亦核與證人徐欣瑩於原審審理時證述：其未曾加入台聯，僅係應證人蘇進強之邀而填寫資料，並未完成入黨手續等語（見原審卷第146頁反面）相符，亦可認定。
㈢綜上所述，證人徐欣瑩並未完成加入台聯之入黨手續而成
為台聯黨員，立委候選人即證人乙○○卻與台聯縣市黨部主委即案外人吳國寶召開記者會指陳證人徐欣瑩已加入台聯卻宣稱無黨無派一節，以此攻擊質疑證人徐欣瑩之政黨屬性及其誠信。再證人乙○○為國民黨籍，惟於選舉中與台聯黨縣市黨部主委同日召開記者會，又以非台聯黨籍之身分取得證人徐欣瑩所填寫台聯黨之入黨申請表等內部文件，而中國國民黨與台聯黨屬性本屬不同，長期相互排斥，幾無合作空間等情，為政壇及一般大眾所熟知，證人乙○○竟與台聯黨新竹黨部主委吳國寶共同召開記者會，自有違政治常情。復參以證人徐欣瑩於原審審理時證述：「選前他（指證人乙○○）與吳國寶聯合召開記者會，一直把我跟台聯拉在一起，確實我有填過入黨申請書，但我確實不是台聯黨員，我是無黨籍參選，聲勢本來非常好，但乙○○與吳國寶聯手召開記者會，吳國寶還說把我開除黨籍，我覺得很莫名其妙..我們合理懷疑乙○○怎麼拿得到我填的入黨聲請書，因為台聯跟國民黨從來就不是同路人，黨跟黨從來就不可能是同路人，也許有的黨員黨性不堅強可以換來換去，吳國寶既然跟乙○○聯合開記者會把沒有台聯黨籍的我開除黨籍，這事情太荒謬了，所以我們認為他們有掛勾來污衊我，這個文宣是這個意思。」、「（問：妳意思是說這份文宣是為了澄清？）是，當時很多民眾包括支持我的都來問我，我當然要一直澄清。」、「（問：所以妳這份文宣上的陳述都是真的？）是的。只要觀察乙○○跟吳國寶一起開記者會就知道，如果我真的是台聯黨員，吳國寶沒有必要這麼做，反而應該支持我才對。可見他們就是掛勾，演一齣戲，否則實在太不合情理了」等語（見原審卷第147頁）。益見被告等人所分別張貼、發放之文宣內容記載「乙○○竟與台聯吳國寶掛勾，污衊傷害徐欣瑩」、「乙○○是台聯的同路人，不然為何在選前兩天，台聯新竹黨部主委竟與乙○○聯手抹黑徐欣瑩？」之內容，除係依據相關事證，合理推論乙○○與台聯黨主委吳國寶於選舉中聯手打擊另一候選人即證人徐欣瑩等情外，亦係針對證人乙○○散布攻擊證人徐欣瑩之競選文宣內容逐一回應及自清，自難認此回應乙○○攻擊徐欣瑩之文宣所載之內容有何無端造謠或不實之處。
（四）另就上開被告所分別張貼、發放之文宣內容中所用「掛勾」、「污衊傷害」、「抹黑」等文字之文義雖屬負面，惟在民主政治選舉過程當中候選人陣營所製作之文宣內容或公開發表之意見，用語縱有聳動或誇張，然其目的不外係在引起選民之注意，增加選民對候選人各項訴求等作為之瞭解，況觀乎證人乙○○於97年1月8日於聯合報所刊登文宣內容所載：「她說的全是謊言」、「徐欣瑩清廉參選？」、「抓到了」等直指證人徐欣瑩涉嫌賄選；於97年1月11日報紙版刊登競選文宣所載：「自稱無黨無派原來是台聯黨員黨證440號（證據確鑿）騙黨又騙票！什麼博士清廉參選？結果賄選被抓到（1月10日提起公訴）為人師表太可恥！全新竹縣民用選票唾棄他！」之內容，不僅清楚指稱徐欣瑩賄選等語，亦明白表示徐欣瑩「騙黨又騙票」，及其「為人師表太可恥」等攻擊性之字眼，實與上開被告所分別張貼、發放之文宣內容中所用「掛勾」、「污衊傷害」、「抹黑」等文字用語縱嫌聳動之程度，有過之而無不及，應認上開文宣所載之文字內容，皆屬證人徐欣瑩競選陣營針對證人乙○○所指上揭有關徐欣瑩涉嫌賄選、加入台聯黨之攻擊競選文宣所為合理範圍內自辯之言論，非為惡意言論，亦無法推認被告等人有何有傳播不實之事之故意。是被告等前揭所辯，尚非全不可採信。
（五）綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據不足以證明被告丙○○、丁○○、甲○○等人有何公訴意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明其等有何意圖使候選人不當選而以文字散布謠言及傳播不實之行為，揆諸前開說明，不能證明被告3人犯罪，自應為被告等無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告3人犯罪，而判決其等無罪，核其認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨，以：（一）本件原審判決被告等3人違反公職人員選舉罷免法部分無罪，且認被告
3人涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌部分，未據被害人乙○○提出告訴等情，認該部份與公訴意旨所指公職人員選舉罷免法第104條妨害選舉之事實同一，為法條競合關係，爰不另為不受理之諭知，固非無見，惟查：按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第30
3條第3款定有明文，且所謂未經告訴，乃指未經合法告訴之義，包括不得告訴及告訴不合法情形在內。而本件業經被害人乙○○於97年1月11日授權其兒子邱一峰對被告丙○○、丁○○等人提出告訴，及授權國民黨候選人乙○○新豐鄉競選服務處總幹事戊○○對被告甲○○提出告訴，有授權書附卷可按，足認本件業已提出合法之告訴，原審未予釐清上開法律疑點，即率斷認定本件被害人乙○○未提出告訴，其適用法律自有違誤。（二）另按刑法第310條規定之誹謗罪，係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，即足當之，對於所誹謗之事，能證明其真實者，但涉及私德而於公共利益無關者，不在此限；然於同法第311條另規定：有下列情形之一者：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央或地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。為善意發表言論，不罰。其立法理由為：保護名譽，應有相當之限制，否則箝制言論，足為社會之害，以善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事實之真偽，概不處罰，故為保障人民對於與公眾攸關之事物之下，始容許有評論及意見表達之自由空間，以達健全民主政治之目的，賦予人民言論自由之限制，但如於公共利益無關，縱能證明其真實者，而涉及私德者，不在此限。本件被告所散發之2份傳單中均以負面、攻訐性用語稱呼告訴人，則有惡意指摘足以毀損告訴人之名譽，且涉及告訴人之私德，尚非屬可受公評之攸關公眾事務之事項，被告亦無法證明與事實相符，被告等人將之散發於左鎮郵局及關廟郵局之郵務窗口，即有散布於眾之意圖，自難辭誹謗罪行。是被告辯稱：陳述事項，皆為事實，而與公共利益有關之善意發表言論等詞，不足採信。本案被告丙○○、丁○○、甲○○等人依徐欣瑩競選團隊之指示，在路邊建物牆壁上張貼或發放、散布載有「乙○○欺騙新竹縣選民」「乙○○竟與台聯吳國寶掛勾，污衊傷害徐欣瑩」、「乙○○是台聯的同路人，不然為何在選前兩天，台聯新竹黨部主委竟與乙○○聯手抹黑徐欣瑩？」等內容文宣，觀諸系爭文宣內容，「欺騙」、「掛勾」、「污衊傷害」、「抹黑」等用語，以客觀社會通念價值判斷，已足以使一般人對於告訴人乙○○之人格、品行為負面評價，因而毀損、貶抑告訴人名譽。
再者，原審判決亦認被告等所分別張貼、發放之文宣內容中所用「掛勾」、「污衊傷害」、「抹黑」等文字之文義屬「負面」、「聳動」或「誇張」用語，而被告等指摘之文字，非但不能舉證為真實，且核與公共利益無關，更非屬自衛、自辯或保護合法利益之言論，或可受公評之事，自難謂被告等係出於善意，被告等人具備意圖使候選人乙○○不當選之實質惡意，實顯然可見。綜上所述，對於可受公評之事，以善意發表言論，而為適當之評論者，不罰，固為刑法第311條第3款所明定，但需行為人所為，係出於善意者，且所為之評論為適當者，始為相當；再所稱「適當之評論」，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度而言，查候選人之品格、操守固為可受公評之事項，而候選人是否「欺騙」選民、與他人「掛勾」、「污衊傷害」他人、「抹黑」他人，與候選人之品德、操守、名譽等至為相關，果其屬實，幾可斷送候選人之政治生命，實為選民評選候選人時之重要事項。今被告等既未加以查證，即以張貼、發放方式散布前開不實之文宣指摘告訴人，被告等上開所為，顯然已逾越政治性評論之範疇，而係就不實之事，以張貼、發放方式加以散布傳播，顯然有使告訴人乙○○不當選之意圖，足以生損害於選民對於投票之正確選擇與告訴人本人權益。本件告訴人於法定告訴期間內業已提出合法之告訴，原審未予釐清上開法律疑點，即率斷決定本件未據告訴，且任事用法均有違誤云云。經查：（一）按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第
2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年6月16刑庭會議決議亦同此意旨）。準此，原審既認本件被告3人涉犯公職人員選舉罷免法第104條及刑法第310條第2項之規定有法條競合關係，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定後，即不應再論以刑法第310條第2項之規定，即無所謂有無提起告訴、告訴合法與否，或撤回告訴之問題，原審認被告3人涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌部分，因未據被害人乙○○提出告訴，該部份與公訴意旨所指公職人員選舉罷免法第104條妨害選舉之事實同一，為法條競合關係，爰不另為不受理之諭知等情，固有違誤，惟此尚不影響被告3人不成立公職人員選舉罷免法第104條之罪之認定，合先敘明。（二）本件被告等人所張貼及發送之系爭文宣所載之內容，皆屬證人徐欣瑩競選陣營針對證人乙○○所指前揭有關徐欣瑩涉嫌賄選或加入台聯黨之攻擊文宣所為合理範圍內自辯之言論，並有其自辯憑據之事證；另就上開被告所分別張貼、發放之文宣內容中所用「掛勾」、「污衊傷害」、「抹黑」等文字之文義雖屬負面，亦僅係以用語嫌聳動或誇張之方式，就民主政治選舉過程當中候選人陣營所製作之文宣內容或公開發表之意見，皆非惡意言論，並無以公職人員選舉罷免法第104條之規定相繩之餘地，詳如前述。而上開文宣內容，顯與選舉公共事務有關，並非針對候選人乙○○私德而為，縱該文宣所用他人「掛勾」、「污衊傷害」他人、「抹黑」他人等字眼，與候選人個人之品德、操守、名譽等至為相關，然於立法委員選舉領域內，候選人個人之品德、操守、名譽之良窳，攸關公共利益，自不能割裂認定僅屬私德領域範圍，是檢察官上訴意旨泛稱：被告等既未加以查證，即以張貼、發放方式散布前開不實之文宣指摘告訴人，被告等上開所為，顯然已逾越政治性評論之範疇云云，非但與事實不符，且並未提出任認積極證據可佐被告等確有使候選人不當選之意圖，揆諸前揭說明，難認檢察官已盡舉證之責。綜上所述，檢察官執前事由提起本件上訴，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國99年8月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國99年8月25日