裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第426號上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃建雄 律師上列上訴人因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣高雄地方法院號98年度訴字第1271號中華民國99年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯乘機性交罪部分及定執行刑部分撤銷。
丙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、丙○○另於98年5月5日1時許，與不知情友人 楊世宏 前往上址大帝國舞廳消費，點名代號0000-0000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）坐檯並一同飲酒、唱歌，嗣以邀甲○共進早餐為由，將甲○至同日6時下班前之鐘點費付清後，於同日4時35分許，與甲○、楊世宏一同乘坐舞廳前排班車牌號碼000-00號由不知情 林桂生 所駕駛之計程車，離開上開舞廳，嗣林桂生搭載該三人至高雄市○○街附近，楊世宏先下車返家後，丙○○見甲○已酒醉，認有機可乘，竟萌乘機性交之犯意，即指示林桂生駕車前往高雄市○○區○○○街○○○號「華納汽車旅館」，並於同日5時5分許將甲○扶入137號房內，利用甲○酒醉致意識不清，處於相類於精神障礙不能抗拒之情形，脫下甲○之衣褲，以其生殖器插入甲○之陰道內，而乘機性交得逞；另基於意圖為自己不法所有之犯意，趁甲○未清醒之際，竊取甲○所有之黑色小皮包1只，內有門號0000000000號之廠牌NOKIA手機1具（序號000000000000000號）、郵局金融卡、健保卡、環球影城VIP卡、甲○身心障礙手冊各1張及1萬5000元，得手後隨即於同日5時33分許徒步離開上開華納汽車旅館(上開竊盜部分，經原審判決後，雖被告丙○○上訴，惟此部分業經本院以上訴未敘述具體理由，駁回確定在案)。嗣於同日8時許華納汽車旅館清潔人員 盧秀娟 見137號房無人應門，乃以備用鑰匙開門進入房內，見甲○全身赤裸僅以薄被覆身而喚醒甲○，甲○即報警處理，經警循線於98年5月14日在高雄縣鳳山市鎮○街○○○巷○號（起訴書誤載高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號）查獲丙○○。
三、案經甲○訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之認定㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人楊世宏於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核與原審審理中到庭所證述，前後內容大致相符，參諸上開說明，其警詢中陳述即無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除前述證據外，本判決所引用其他據以認定事實之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院審理時均表示同意作為證據(見本院卷第64頁)，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159條之5第1項規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告丙○○就前開事實所載時、地以生殖器插入甲○陰道內之方式性交1次之情固坦承不諱，惟否認有何趁機性交之犯行，於原審及本院辯稱：甲○事前已同意與其性交，且甲○從計程車下車時，可自己行走，於上開汽車旅館137號房內尚與被告交談後始為性交，於性交時甲○並非無意識，甲○要我買她出場，我有要求她要與我去汽車旅館，他說好，我才會買她出場，這是我第一次帶小姐出場，我不知道性交易還要另外付費，因被害人甲○既然同意與我去汽車旅館，我認為她應該就是同意要與我性交等語。
三、經查：㈠被告於98年5月5日1時許，與友人楊世宏前往大帝國舞廳
消費，點名甲○坐檯，一同喝酒、唱歌，於同日4時35分許，將甲○至同日6時下班前之鐘點費付清後，與甲○、楊世宏一同乘坐舞廳前排班車牌號碼000-00號由林桂生所駕駛之計程車，離開上開舞廳，嗣林桂生搭載該三人至高雄市○○街附近，楊世宏先下車返家後，被告即指示林桂生駕車前往上揭「華納汽車旅館」，並於同日5時5分許將甲○扶入該汽車旅館137號房內，脫下甲○之衣褲，以其生殖器插入甲○之陰道內而性交1次，並於同日5時33分許徒步離開上開汽車旅館等情，為被告所不爭執(見原審卷第25頁)，且經證人楊世宏於原審中、計程車司機林桂生於警詢中、上開汽車旅館清潔人員盧秀娟、 張秀黛 、夜班經理 張智良 於警詢中，告訴人甲○於警詢及原審審理中分別證述明確(以上見原審卷第62至63頁、警卷第23、24、26至32頁)，並有被告於大帝國舞廳消費之信用卡簽帳單（見警卷第95頁）、大帝國際企業行（即大帝國舞廳）98年10月15日說明書（見原審卷第19頁）、案發日大帝國舞廳及華納汽車旅館之監視錄影光碟及其錄影畫面翻拍相片（見警卷第186至190頁）、華納汽車旅館137號房現場相片（見警卷第191至192頁）、車牌號碼000-00號計程車之車籍查詢及計程車駕駛人一覽表（見警卷第179至182頁）在卷可憑，此部分事實應堪認定。
㈡告訴人於警詢及原審審理中證述：我在大帝國舞廳工作，於
98年5月5日1時許，被告與楊世宏至舞廳消費，點我坐檯，我們一起喝酒、唱歌，當時喝酒較多，至該日4時許，被告約我吃早餐，我答應後，被告將該日消費及我至6時下班前之鐘點費一併付清，結完帳我們有再喝一下酒，之後發生何事我沒有印象，當被告對我性交及竊取我財物時，我完全沒有意識，至當日8時許華納汽車旅館清潔人員（即盧秀娟）叫醒我時，才知身在該汽車旅館137號房內，全身衣服含內褲及大腿襪子均被脫掉且丟在地上，身上僅有掀到肚子上的裙子，床上很凌亂等語（見警卷12、13頁、原審卷61至61反頁）。又甲○於98年5月5日4時34分許在大帝國舞廳隨同被告及楊世宏步出包廂時，於走道中呈現身體左右搖晃、以S型步伐行進，三人並於同日4時35分46秒至53秒間先後走出大帝國舞廳大門一節，經原審及本院勘驗大帝國舞廳98年5月5日監視錄影光碟無誤，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第29至30頁、本院卷第37、38頁）。
㈢證人林桂生警詢中亦證述：我於98年5月5日駕駛車牌號碼
000-00號計程車在大帝國舞廳排班，於該日4時40分許被告、證人楊世宏及甲○走出該舞廳，一同搭乘我所駕駛之計程車，甲○要搭車時，走路有些搖晃等語（見警卷第23頁），核與上開大帝國舞廳監視錄影光碟內容相符，可見告訴人甲○自98年5月5日1時許陪被告、楊世宏坐檯喝酒，至同時
4時35分許與被告、證人楊世宏一同離開大帝國舞廳時，因飲用酒類而影響意識，致出現身體左右搖晃及無法直線行走之酒醉現象，是告訴人於原審證述：其因坐檯陪被告、證人楊世宏坐檯期間，飲用較多酒類等語(見原審卷第61頁反面)，應屬可信。
㈣又被告於98年5月5日5時1分33秒許與甲○搭乘林桂生所
駕駛之前開計程車到達華納汽車旅館入口車道，經被告與該汽車旅館工作人員洽談住房休息並付清費用、取得房間鑰匙後，於同日5時2分10秒林桂生駕駛計程車駛入該汽車旅館，並於5時3分59秒停車於該汽車旅館137號房已開啟之車庫口前，坐於計程車右後座之被告於同日5時4分9秒開啟上開計程車右後車門，於車內拉動坐於車內左後座之甲○，至同時4分45秒被告以面向計程車而身體向後退之方式，從計程車右後車門處慢慢退出車外，於同時4分50秒在車外之被告雙手持續朝向計程車內拉出甲○，於同時4分54秒被告以雙手由甲○背後伸至身前之方式，將甲○從計程車右後車門拉出車外，當時甲○頭部及四肢下垂，於遭被告拖拉出計程車之過程無絲毫反應，於同時4分59秒被告在上開計程車右後車門前低頭彎腰，將甲○由後拉姿勢轉換為以自己左肩部自甲○右手腋下撐起甲○身體，並以自己左手由甲○背部繞至甲○左手腋下之方式加以環抱，並以自己右手拿著甲○之女用皮包，於同時5分7秒被告將計程車右後車門關上，仍以上開方式環抱甲○，甲○當時持續呈頭部下垂、四肢無力狀，完全靠被告之環抱支撐，於同時5分12秒至18秒間，林桂生所駕駛之計程車啟動駛離，被告以上開方式環抱甲○走進上開汽車旅館137號房之車庫門，過程中被告身體呈現向右側傾斜之施力狀，甲○依然頭部下垂，任由被告加以環抱拖行，於同時5分23秒該汽車旅館137號房車庫門啟動向下關閉，被告於同時33分40秒開啟該137號車庫門後離開華納汽車旅館等情，亦經原審及本院勘驗華納汽車旅館監視錄影光碟無訛，有勘驗筆錄附卷足核（見原審卷第30、31、41、42、43頁、本院卷第38、39頁）；參以證人林桂生警詢中亦證述：我於98年5月5日駕駛車牌號碼000-00號計程車在大帝國舞廳前搭載被告、楊世宏及甲○，甲○坐於車內左後座，一路上都沒有說話，被告坐於車內右後座，與坐在右前座之楊世宏有聊天，當駛至高雄市○○街附近楊世宏下車後，被告指示我駕車至華納汽車旅館，約該日5時許到達時，被告說甲○喝醉酒，由被告從車內右後車門將甲○拉下車，當時甲○癱軟無法行走等語（見警卷第23頁），所述甲○之下車過程核與上開華納汽車旅館監視錄影內容相合，應可採信。
㈤由被告於案發日5時4分9秒開啟上開計程車右後車門，至
同時4分54秒始將甲○拉出計程車，費時達45秒，且以自己雙手由甲○背後伸至身前環抱甲○，以後退方式將甲○拉出車外後，立即轉換環抱姿勢，用力拖行甲○進入華納汽車旅館137號房，上情亦為被告丙○○於本院所不爭執(見本院卷第40頁)，足見若非甲○當時已意識不清，致被告須費力而不易從車內拖拉甲○，其何須費時45秒始將甲○拉出計程車，又何須以後拉及環抱之方式費力拖行甲○。再由甲○在計程車內並無說話，於華納汽車旅館137號房車庫前無法自行下車，下車後無法自己站立或行走，其個人使用之女用皮包尚由被告拿取，於遭被告從車內拉扯拖行至該137號房內之過程，始終呈頭部下垂及四肢無力狀，對於被告所為拉扯拖行毫無反應，益見甲○當時已意識不清，否則甲○應可拿取女用皮包而自行下車、行走，對於被告所為拉扯拖行亦應有所反應。故被告將甲○由上開計程車拖拉進入華納汽車旅館137號房時，甲○已因酒醉而意識不清，而不能抗拒被告所為甚明。況被告自承：於案發時甲○坐上計程車，一段路後即睡著，當計程車到達華納汽車旅館時，甲○已經熟睡，我將甲○抱到房間等語（見偵卷第5頁），且其對於與甲○性交後，竊取甲○財物並於該日5時33分40秒開啟上開137號房車庫門離開時，甲○尚在昏睡一節，亦不爭執(見原審卷第24、44頁)，可見由同日5時5分23秒被告將甲○拖拉入上開137號房，至同日5時33分40秒開啟137號房車庫門離開止之28分鐘間，甲○應均處於意識不清之狀態，告訴人甲○證述於案發時遭被告在上開汽車旅館137號房內對其性交之際，其已無意識一節，應屬可採。
㈥證人楊世宏於98年12月29日原審審理中雖證述：我於98年5
月5日與被告、甲○一同搭計程車離開大帝國舞廳時，我坐前座，被告與甲○坐後座並以很小聲音交談，當我下車時，甲○向我說再見云云(見原審卷第63頁)，惟與上開證人林桂生證述甲○於計程車內並無說話，及被告供承甲○在計程車上睡著等情不符，且依證人楊世宏證述，自其下車之高雄市○○街至華納汽車旅館，約5分鐘車程(見原審卷第63頁反面)，若甲○於證人楊世宏下計程車時尚有意識與其說再見，於5分鐘後在華納汽車旅館下車時，應不致呈現上開意識不清，須由被告拖拉下車之情形，是證人楊世宏上開關於甲○在計程車上談話情形之證述，應非可信。被告辯稱甲○從上開計程車下車時，可自己行走，於上開汽車旅館137號房內尚與被告交談，於性交時應有意識云云，顯違事實而非可採。是甲○於遭被告性交之案發時，因酒醉而意識不清，而處於相類於精神障礙不能抗拒之情形，應可認定。
㈦被告雖辯稱甲○於事前同意與其性交，惟此為甲○堅決否認
，參諸被告與甲○於案發之前一日即98年5月4日，經由電腦網路之奇摩交友網頁留言而聯絡，於案發之98年5月5日為彼此第一次見面等情，業經告訴人甲○於本院中證述明確
(見本院卷第76頁)，並有奇摩交友網頁留言列印資料及個人檔案資料在卷可考（見警卷74至79頁、80至86頁），可知對甲○而言，被告僅係案發日初次見面之陌生人，毫無感情基礎，甲○應無無條件同意與被告性交之可能。又被告於98年5月5日在大帝國舞廳支付之金額為1萬6550元，其消費內容為當日在該舞廳內自1時許至4時許之間點4位小姐（包括甲○共4位）陪酒、飲用之酒類及甲○從4時許至6時之鐘點費用一節，為被告所是認（見警卷第7頁、原審卷第
73頁），且經證人楊世宏於原審審理中證述明確（見原審卷63頁反面），並有被告前開大帝國舞廳消費信用卡簽帳單在卷可參(見警卷第95頁)，此外再參之證人甲○於本院亦具結證述：是被告說要帶我去吃早餐，所以買下我的出場鐘點費。那時候是4點，而我們下班是6點，所以被告最多買我二個小時，我認為早上4點也有東西吃，我單純就是要與他出去吃東西。被告並沒有向我提到要去汽車旅館之事，出場費都是客人先交給舞廳，隔日我們再領出場的抽成部分。一般如果沒有客人買我們出場，我們就不能離開公司要等到下班。被告說我們是網友，想要拉近我們的距離，所以我才同意和他去吃早餐，那天是我們第一次見面。一般的舞廳的小姐，如果同意性交，客戶要先買全場，就是要先付1萬
2千元給舞廳，另外還有8千元起跳性交易的費用，這部分要現金給小姐等語（見本院卷第75、76頁)。可見被告所支付之1萬6550元，並不包括所謂性交易之費用，被告辯稱其於98年5月5日所消費之1萬6550元，已包括與甲○之性交易費用云云，顯非可採。
㈧再以被告將甲○於案發日至6時下班前之鐘點費付清，係以
與甲○一起早餐為由一節，經告訴人甲○於原審及本院證述明確(見原審卷61頁、本院卷第75、76頁），可知甲○與被告一起離開大帝國舞廳，係為陪被告吃早餐，而非性交。至證人楊世宏就被告買下甲○至6時鐘點費用之原因，於98年
12月29日原審審理中雖證述：我於98年5月5日與被告一同至大帝國舞廳消費，聽見被告與甲○談論中提到「汽車旅館」這幾個字，其他內容我不清楚云云(見原審卷第63頁)，惟其先前於98年5月15日警詢時則證述：我於98年5月5日與被告一同至大帝國舞廳消費，我不清楚被告為何買下甲○至6時之時間出場等語（見警卷20、21頁，證人楊世宏警詢中證述，屬審判外陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，然得作為彈劾證據，用以判斷證人陳述之證明力，最高法院94年度台上字第6881、6732號判決意旨參照），可見證人楊世宏就被告付清甲○鐘點費之原因，於距離98年5月5日案發時較近之98年5月15日警詢時先稱不清楚，反而於距案發7個月後之98年12月29日原審審理時改稱有聽見被告與甲○談到「汽車旅館」4個字，前後不符，已有可疑，且證人楊世宏僅聽見「汽車旅館」4個字，並無聽見被告與甲○間完整之對話內容，則證人楊世宏在不了解被告與甲○談論內容下，在7個月後能否單獨記憶「汽車旅館」一句，亦堪置疑，況「汽車旅館」為一般用語，談及「汽車旅館」之原因甚多，難以被告與甲○間曾提及「汽車旅館」，即謂甲○同意與被告性交，是證人楊世宏上揭關於被告與甲○間談及「汽車旅館」之證述，仍難為有利被告之認定。被告固已付清甲○至6時下班前之鐘點費，惟僅可見甲○得於該日6時前提早與被告離開上開舞廳，尚不得憑以認定甲○已同意與被告性交，如前所述，被告辯稱於98年5月5日因甲○同意與其性交，始買下甲○至6時下班前之鐘點云云，應屬卸責之詞，不足採信。
㈨被告在大帝國舞廳內由甲○坐檯陪酒時，已知甲○飲用酒類
，於將甲○從上開計程車內拉扯拖行進入華納汽車旅館137號房之過程，應知甲○因酒醉而意識不清且全身無力，已處於不能抗拒其性交之狀態，仍將甲○衣褲脫下，以其生殖器插入甲○之陰道內而性交1次，其利用甲○酒醉致意識不清，而乘機性交之犯意甚明。
㈩綜上，被告辯稱甲○事前同意與其性交，性交時仍有意識云
云，應非可採，本案事證明確，被告利用甲○酒醉致意識不清，處於相類於精神障礙不能抗拒之情形，對甲○加以性交
1次之乘機性交犯行，均堪認定，應依法論科。
四、核被告利用被害人甲○酒醉致意識不清，處於相類於精神障礙不能抗拒而為性交之行為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。
五、原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告丙○○於原審中並未供述：我與甲○出去，是因為我們要一起去吃早餐等語，而係供述：因為我們4點多要走了，她說我要帶她去吃早餐，那請問4點多那個時候，哪裡有早餐可以吃，就是她要求我幫她買到6點的時間，然後我才要求說她跟我去性交易，她同意，我才買她出去的等語（以上見原審卷第75頁、本院卷第64頁之勘驗筆錄)，是原審以被告丙○○有於原審曾供述上情，而逕予採擇作為本件證據之一種（見原判決第9頁第6行）採證上理由矛盾之違法，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分及定執行刑部分一併撤銷改判。爰審酌被告至舞廳消費飲酒作樂，以共進早餐為由邀甲○離開舞廳，利用其酒醉，對甲○加以性侵害，事後否認犯行，虛指甲○與其性交易，致甲○於原審審理中痛哭(見原審卷第75頁)，所為造成甲○精神上痛苦非淺，惟念及其已與甲○達成賠償20萬元之民事和解，已給付其中10萬元，此經告訴人甲○證述明確，並有和解書在卷可參（見原審卷有36頁）及衡其犯罪之動機、手段等一切情狀，仍量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、至被告於98年4月24日5時許，在高雄市○○區○○○街○○○號「華納汽車旅館」，趁被害人乙○○因酒醉而陷入昏睡，對被害人乙○○竊盜部分，及於98年5月5日5時5分許，對甲○乘機性交得逞後；另對甲○竊盜部分，經原審分別判決有期徒刑5月，被告雖有上訴，惟本院以未敘明具體理由，業已判決駁回確定在案，不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國99年5月27日
書記官張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。