裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第471號民事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：分割共有物
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度訴字第471號原告 陳木嶺 訴訟代理人 黃義偉 律師被告 黃怡華 被告 黃瓊萩 被告 黃藏慶 上三人共同訴訟代理人 王世宗 律師被告 黃淑琴 被告 黃保霖 上列當事人間分割共有物事件，於民國100年12月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將就坐落嘉義縣○○鄉○○○段０五九二之０００一、０五九二之０００二、０五九二之０００三、０五九二之０００四、０五九三、０五九四、０五九九之０００九地號等七筆土地，以繼承為登記原因，於民國九十三年十二月二十一日所為之公同共有登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠坐落嘉義縣○○鄉○○○段0592之0001、0592之0002、0592之0003、0592之0004、0593、0594、0599之0009地號等7筆土地（下稱系爭土地）原為原告之母親即被繼承人 陳蔡 留所有， 陳蔡留 於民國92年10月10日死亡，因長男 陳步高 拋棄繼承權，次男 陳木崑 因已於84年7月5日死亡，由其子女 陳志昌 、 陳志中 、王 陳志芬 等3人代位繼承，並與陳蔡留之次女 陳春秀 及三男即原告共同繼承。㈡系爭土地之原所有權人陳蔡留死亡後，被告竟於93年12月1日赴高雄市楠梓區戶政事務所違法將其祖母「 陳蔡欵 」之名字變更為「陳蔡留」，並於93年12月17日在未會同原告辦理之情形下，持不實之繼承系統表向嘉義縣水上地政事務所辦理系爭土地之繼承登記，原告於100年8月間獲悉上情，即檢具相關戶籍登記證明文件，向高雄市楠梓區戶政事務所申請更正，亦經高雄市楠梓區戶政事務所於100年8月8日以高市楠戶字第1000003709號函回覆略以「四、本所於93年12月1日所辦理黃 陳春枝 母姓名更正為 陳蔡留係 誤辦，並已於100年8月8日辦理撤銷該更正記事」在案，足證「陳蔡留」和「陳蔡欵」確為不同之人，「陳蔡欵」之孫子女即被告對於系爭土地並無繼承權，其前開行為明顯不法侵害原告及其他繼承人對於系爭土地之所有權，因此，依民法第767條規定請求被告塗銷前開所有權登記（繼承登記）。㈢被告主張陳蔡留收養被告之母親 黃陳春枝 ，與事實不符。按黃陳春枝倘有被陳蔡留收養，則被告等人何須甘冒使公務員為不實登載之刑責，不法將「陳蔡欵」名字變更為「陳蔡留」，足證被告主張陳蔡留收養黃陳春枝，純係不實之辯詞。另查黃陳春枝於00年0月00日出生，被告之外祖母陳蔡欵於30年11月23日死亡後，原告之母親陳蔡留才於相隔5年後的35年3月14日和 陳尾 結婚而入籍，非如被告所稱黃陳春枝出生8個月大時，由陳蔡留撫育及黃陳春枝與陳蔡留早自光復前即共同生活。至戶籍登記上記載黃陳春枝為長女乙節，乃係以戶長陳尾為基準的子女排序登記，與陳尾第二任妻子陳蔡留有無收養黃陳春枝並無關連。被告主張本件有收養關係，自須舉證證明收養者有以收養之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被收養者，自不能取得養子女之身分，況且自幼撫養為子女或收養子女於辦理戶籍登記時，將之申報為親生子女者，縱為情所難免，惟該項登記應係以有「自幼撫養為子女」或「收養」之事實存在為前提，苟無各該事實之存在，仍不因該項錯誤之登記，而可遽斷為雙方必有法定養親子關係。（最高法院89年台上字第2158號判決參照），本件查遍陳蔡留全部戶籍資料，均無有關收養黃陳春枝之相關記載，足見被告之主張顯非事實。復按96年
5月23日修正前民法第1073條規定「收養者年齡，應長於被收養者二十歲以上。」違反者無效，本件陳蔡留係00年00月00日生，黃陳春枝係民00年0月00日生，二者之年齡間隔未達20歲以上，縱有收養亦屬無效。㈣本件原告係本於所有權被侵害之回復請求（即民法第767條），非繼承回復請求權，無民法第1146條第2項消滅時效規定之適用等語，並聲明如主文所示。
乙、被告方面：
一、被告黃瓊萩、黃怡華、黃藏慶辯以：㈠按民法於74年6月3日修正公布前之第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」係規定自幼撫養為子女者，其收養無須書面。收養者仍須以收養之意自幼撫育，收養關係始能成立，若無收養之意，縱有扶養事實亦難認成立收養關係，亦言之「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。」（最高法院23年上字第4823號判例參照）。本件被告之母親黃陳春枝係於00年0月00日出生（昭和16年2月26日），被告之外祖母 陳氏 係於同年11月23日死亡，當時黃陳春枝甫出生8個月大，被告之外祖父陳尾嗣於35年間再娶本件被繼承人陳蔡留，黃陳春枝自斯時起即由陳蔡留撫育，且於戶籍登記黃陳春枝為長女，至戶籍總整理後，由陳尾及陳蔡留分別申登為黃陳春枝之父母親，足見陳蔡留對黃陳春枝係基於收養之意思而自幼撫育，況黃陳春枝對陳蔡留登記為生母乙節並不知悉，嗣黃陳春枝、陳蔡留分別於91年6月12日、92年10月10日去世，被告以陳蔡留之孫子女身分繼承系爭土地，均為兩造不爭執之事項，兩造爭點在於黃陳春枝與陳蔡留間是否成立收養關係。㈡按台灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例參照）。又日據時代之台灣，有收養制度存在，依戶口規則，收養子女須申報戶口，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（參閱台灣民事習慣調查報告）。查黃陳春枝在光復後初次申報係戶長陳尾及陳蔡留之「長女」，若陳蔡留自始無收養黃陳春枝之意，自無載黃陳春枝為其長女之理，況黃陳春枝與陳蔡留早自光復前即共同生活，原告未能證明光復後黃陳春枝與陳蔡留之關係有何改變，足證陳蔡留有收養黃陳春枝為養女之意，且有收養之事實。㈢查原告自幼即知黃陳春枝非陳蔡留所親生，而被告黃怡華於93年間在不知情之情況下，將黃陳春枝之母更正為陳蔡留，並依法代位繼承黃陳春枝之應繼分向國稅局申報陳蔡留之遺產時，原告即知被告黃怡華等三人繼承陳蔡留之遺產，原告且為納稅義務人之代表，此有財政部台灣省南區國稅局93年
9月8日遺產稅核定通知書一紙可證。此外，陳蔡留之長子陳步高對黃陳春枝係陳蔡留自幼撫育，及原告早已知悉黃陳春枝非為陳蔡留親生等情均知之甚詳，懇請依法傳喚即明。足徵縱認被告黃怡華等為黃陳春枝之繼承人代位繼承陳蔡留之遺產係侵害原告之繼承權，原告亦應於知悉被侵害2年間即95年9月7日前提出回復請求，原告遲至100年方起訴主張，其請求權已逾2年之時效而消滅。等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
二、被告黃保霖以：當初國稅局寄來文件，說我們是遺產繼承人，所以我才去辦理，不曉得會發生這種事，我不知道法律程序是怎麼樣等語。
三、被告黃淑琴未為聲明或陳述。
丙、得心證之理由
一、本件被告黃淑琴、黃保霖未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、下列事實，為兩造所不爭執，應為真實：㈠系爭土地原為陳蔡留所有，陳蔡留於92年10月1日死亡之事實。
㈡陳蔡留死亡後，其長男陳步高拋棄繼承，被告向嘉義縣水上
地政事務所辦理由被告（代位黃陳春枝繼承）、陳志昌、陳志中、 王陳志芬 （代位次男陳木崑繼承）、陳春秀及原告等人之繼承（公同共有）登記，並已於93年12月21日完成登記等事實。
㈢黃陳春枝之生母為陳欵即 陳氏欵 之事實。
㈣陳蔡留於35年3月14日與陳尾結婚之事實。
三、本件兩造之爭點：陳蔡留是否曾收養黃陳春枝？就此，被告雖辯稱其母黃陳春枝於00年0月00日出生，被告之外祖母陳氏欵於同年11月23日死亡，黃陳春枝甫出生約8個月，被告之外祖父陳尾再娶陳蔡留，黃陳春枝即由陳蔡留撫育，且於戶籍登記上亦登記黃陳春枝為長女，至戶籍總整理後，由陳尾及陳蔡留分別申登為黃陳春枝之父母親，足見陳蔡留對黃陳春枝係基於收養之意思而自幼撫育；且日據時期之台灣，依戶口規則，收養子女須申報戶口，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響等語。然查：
㈠陳尾係於35年3月14日始再娶陳蔡留為妻乙節，有高雄市楠
梓區戶政事務所檢送之戶籍登記資料附卷可按（見本院卷第頁），被告主張陳蔡留因與陳尾結婚而撫育黃陳春枝之行為係發生在35年3月14日之後，此時，臺灣已脫離日本之統治，則陳蔡留撫育黃陳春枝之行為是否發生收養之效力，自不適用日據時期之臺灣民事習慣而應適用民法之規定，合先敘明。
㈡按收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此
限。74年6月3日修正前之民法第1079條定有明文。所謂「自幼」固指未滿7歲者而言，惟所稱「撫養為子女」則係指以有收養他人之子女為自已子女之意思，養育在家而言，亦即自幼撫育為子女之收養方法，除自幼養育該被收養者外，尚須有養育（收養）為自己子女之意思，始為收養，非謂自幼養育未滿7歲之人即當然收養該被養育者甚明。本件被告辯稱陳蔡留與陳尾結婚後即撫養黃陳春枝乙節，雖為原告所不否認。然黃陳春枝為陳尾之女，且於陳尾與陳蔡留結婚時，年僅約5歲，而陳蔡留與陳尾結婚後，即為黃陳春枝之繼母，其撫育年幼且共同生活之黃陳春枝，勿寧是當然之理，自不能以陳蔡留有自幼養育黃陳春枝之事實，即認陳蔡留係以收養黃陳春枝為子女之意思而為養育。是被告辯稱陳蔡留自幼養育黃陳春枝，即有收養之意思等語，尚非可採。被告復辯稱陳尾及陳蔡留曾申報黃陳春枝為長女等語，惟依卷附35年10月1日戶籍登記申請書記載，黃陳春枝固經申報為長女，然其父、母欄內所載母之姓名為陳欵而非陳蔡留（見本院卷第122頁），是被告前開抗辯，已非實在。且如陳蔡留確有收養黃陳春枝為養女之意思，何以不利用該次申請戶籍登記之機會同時辦理收養登記？次依高雄市楠梓區戶政事務所檢送戶籍登記資料，除在53年6月2日之嘉義縣戶籍登記簿上記載黃陳春枝之母為陳蔡留之外（見本院卷第130頁），其餘在其前後之戶籍登記資料，即日據時期之戶籍登記簿（本院卷第120頁、第121頁）、35年10月1日戶籍登記申請書（見本院卷第122頁至第123頁）、前臺灣省臺南縣戶記登記簿（見本院卷第125頁）、臺灣省嘉義縣戶籍登記簿（見本院卷第127頁、第128頁）、前臺灣省高雄縣戶籍登記簿（見本院卷第131頁）、高雄市政府戶籍登記簿（見本院卷第132頁），均登記黃陳春枝之母為陳氏欵或陳蔡欵，且前開53年6月2日戶籍資料內並無任何更正（更正黃陳春枝之母為陳蔡留）之記事，前開戶籍資料又登載陳蔡留為黃陳春枝之母而非養母，則前開53年6月2日戶籍資料之登載應係誤錄甚明，自不能以該次戶籍登載，即認陳蔡留有收養黃陳春枝之意思。此外，被告並未提出其他證據證明陳蔡留有收養黃陳春枝為養女之意思，則被告辯稱黃陳春枝為陳蔡留之養女乙節，即非可採。
四、黃陳春枝既非陳蔡留之養女，對於陳蔡留所遺遺產即無繼承權，被告為黃陳春枝之子女，自亦無代位黃陳春枝繼承之權利。則被告以其為陳蔡留之繼承人，辦理前開繼承而登記為系爭土地之公同共有人，自屬侵害原告之所有權，原告依民法第828條第2項、第821條前段及第767條第1項規定，請求被告塗銷前開繼承登記，即非無據。被告雖又辯稱原告之請求權已經罹於時效云云。惟按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」民法第1146條固有明文。然所謂繼承權被侵害，應以繼承人於繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、使用及處分為斷。是繼承人於繼承原因發生後，並未遭他人否認其繼承資格，僅該他人亦僭稱為真正繼承人而占用、使用繼承財產，或以繼承為原因登記為繼承財產之公同共有人時，即非所謂繼承權被侵害，而係繼承財產之所有權受侵害。此時，受害人請求排除侵害之權利，即非繼承回復請求權，自亦無前開第2項消滅時效規定之適用。查本件被告辦理前開繼承登記時，僅係僭稱其等亦為真正繼承人，並未否定原告或其他真正繼承之權利，此觀諸其等申請辦理繼承登記時所提出之登記申請書及繼承系統表即明（見本院卷第29頁至第33頁）。是則本件原告主張其非繼承權受侵害，而係對於系爭土地之所有權被侵害，其本於民法第767條所為本件請求，並非民法第1146條第
1項規定之回復請求權，而無同條第2項規定之適用等情，應為可採。是被告辯稱原告之請求權已罹於時效而消滅云云，即非可採。
五、從而，原告依民法第828條第2項、第821條前段及第767條第1項規定，請求被告塗銷前開繼承登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，被告聲請訊問證人陳步高以證明原告早已知悉黃陳春枝非陳蔡留所親生之事實，核無必要。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年12月15日
民事第一庭法官林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月15日
書記官吳明蓉