裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1329號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一三二九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳建勛
張清雄 游雪莉 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二七五一號中華民國九十一年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第三七０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
被訴過失致人於死部分無罪。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有、施用、販賣、轉讓，竟於民國（下同）八十九年四月二十二日二十三時許，以電話聯絡友人 鄭志遠 表示欲前往屏東取毒品，即邀約鄭志遠一同施用，並先前往屏東某處所向姓名年籍不詳之男子販入第一級毒品海洛因後，另購買三支針筒及飲料等物，於翌日即二十三日二時許，攜帶所取得之毒品海洛因及前開物品前往位於高雄市○鎮區○○街○○○號鄭志遠之住處，除部分供己施用外（所涉施用毒品部分業經原審法院於八十九年四月二十八日以八十九年毒聲字第三三九七號裁定觀察勒戒，觀察勒戒後認無繼續施用之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五月一日以八十九年毒偵字第三一五二號為不起訴處分），甲○○即分別八十九年四月二十三日二時許起，至同日上午十二時三十三分許（即 林慈伶 發現鄭志遠病危時）之前某時，基於無償轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，在上址鄭志遠住處房間內，連續無償提供第一級毒海洛因予鄭志遠及林慈伶二人各施用一次；並以注射針筒為林慈伶注射第一級毒品海洛因而共同為林慈伶施用第一級毒品海洛因一次。
二、案經鄭志遠之父 鄭川源 訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分（即轉讓第一級毒品部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時間、地點有前往被鄭志遠家中與鄭志遠及 李慈伶 施打毒品海洛因等情不諱，惟矢口否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：當天是鄭志遠聯絡伊前往鄭志遠之住處，並叫伊買三支針筒及飲料，伊當時並不知道購買這些是作何用，到鄭志遠之住處後，伊有看到毒品已放在桌上，並非伊帶過去的，三人均注射毒品海洛因。
二、經查：
（一）右揭事實，已據證人林慈伶證稱：在八十九年四月二十二日晚間十一時許，被告打鄭志遠之門號0000000000號行動電話聯絡，表示要先前往屏東取毒品海洛因，並稱屏東毒品很純、很好，叫鄭志遠及伊在家裡等待，至翌日凌晨二時許，被告又打鄭志遠之行動電話聯絡表示要帶飲料至鄭志遠家，待被告到鄭志遠家後，就幫伊及鄭志遠調配海洛因並注射在左手臂處，伊注射完後就先睡覺，伊約睡到十一點、十二點鐘起來，就發現鄭志遠口吐白沫，當時被告亦在場，伊即去叫救護車，被告在救護車尚未到達前即將針筒及剩餘之毒品均丟到窗外，伊在檢察官相驗時因自己害怕故未說明實情，事後因告訴人一再詢問，伊才告訴告訴人等情甚明（見相驗卷第二十四頁至第二十五頁背面、他卷第十九頁訊問筆錄、原審九十年十二月十二日訊問筆錄）；證人林慈伶並證稱：伊與鄭志遠都有同意注射毒品，知道是毒品，被告都沒收錢，亦不曾向被告買海洛因等情（見相驗卷第二十四頁、第二十五頁）；證人林慈伶於本院調查仍堅稱該毒品係被告拿到鄭志遠上開住處，劑量係被告調配的，被告有替林慈伶注射毒品等情在卷（見本院九十一年九月十六日訊問筆錄），證人林慈伶證述被告有轉讓海洛因之細節雖不盡相同，但指證被告確有提供海洛因供鄭志遠、林慈伶施用，則始終如一；且被告亦不否認案發當晚被告、鄭志遠、林慈伶等人均有施用毒品海洛因。
（二）證人林慈伶於八十九年五月十一日十五時許，在高雄市政府警察局前鎮分局調查時陳稱：被告攜帶毒品及三支針筒至被害人房間，為伊及鄭志遠注射，只施打一次等語；而於原審九十年十二月十二日訊問時則證稱：當天被告為伊及鄭志遠注射海洛因所使用之針筒是被告以前就帶過來的，注射二次等語；又於本院九十一年九月十六日調查時證稱：鄭志遠死亡前二、三天都有在施用毒品，我記得是一天一次，施用過二、三次，死亡當天只施用一次等情。就針筒之來源究係被告死亡當天晚上帶來的，還是之前就已帶來的，及被告為之施打毒品之次數等細節部分先後不同，惟先後所距離時間已久，實難以期待證人就所有過程與細節均能記憶鉅細靡遺，是尚難因證人林慈伶就前開部分先後所述不同，即遽以認證人林慈伶前開所述證詞全部不可採信。惟查，被告既否認於八十九年四月二十三日之前，有攜帶毒品及施用毒品之器具至鄭志遠之住處，亦無證據證明在此之前被告另有攜帶毒品及施用毒品之器具至鄭志遠住處之事實，應認被告係於八十九年四月二十三日凌晨二時許，攜帶前開毒品及注射針筒至鄭志遠之住處。又被告轉讓毒品之次數，應做最有利於被告之認定，認定被告分別於八十九年四月二十三日凌晨二時許至同日上午十二時三十三分許（即林慈伶發現鄭志遠病危時）前，其間之某時，各轉讓毒品海洛因一次予鄭志遠、林慈伶施用；至證人林慈伶雖證稱被告在此之前即有轉讓毒品之行為，但並無其他佐證，尚難遽為此認定。
（三）前開毒品海洛因倘為鄭志遠或林慈伶自行購得，毒品海洛因之價值昂貴，鄭志遠、林慈伶二人自行施用即可，何須在深夜電召被告前來，免費提供毒品供被告施用，被告所辯顯與常情相違。
（四）另鄭志遠於八十九年四月二十三日十二時三十三分許，由證人林慈伶發現鄭志遠臉色蒼白、口吐白沫立即呼叫救護車，於救護車護送鄭志遠就醫前，鄭志遠在到院前即死亡等情，有高雄市政府前鎮分局八十九年五月一日以高市警前分刑字第０七００六號函所檢附之復興派出所相驗案件初步調查報告表、告訴人之調查筆錄及相驗屍體證明書各一份在卷可憑，另有關鄭志遠死亡原因，經解剖鄭志遠之屍體，頭頸部處：頭頸部發現無顱骨骨折、全身無可疑外傷痕跡，顱骨打開後發現顱頂部、顱部、顱枕部與小腦部均有極廣泛性硬腦膜下腔出血及蜘蛛膜下腔出血，合併腦血腫現象，氣管內黏膜呈高度瘀血狀，胸腹部處：胸膜部經解剖後發現無外傷，無肋骨骨折，無內出血，心臟呈高度充血，左右肺臟部分嚴重瘀血及黏連，肝臟肉眼觀察有發炎現象，胃臟亦呈高度充血現象等情，並進行毒物分析後發現鄭志遠血液中含有酒精０‧０２７％（Ｗ／Ｖ）、嗎啡０‧１７６μｇ／ｍｌ、一氧化碳百分之三十；胃內容物含有酒精０‧２７８％（Ｗ／Ｖ）、丙酮０‧０２５％（Ｗ／Ｖ）、可待因０‧０３２μｇ／ｍｌ、嗎啡０‧４３μｇ／ｍｌ；尿液中含有丙酮０‧０７７％（Ｗ／Ｖ）、可待因１‧０２６μｇ／ｍｌ、嗎啡２５‧２２１μｇ／ｍｌ，鑑定結果則認鄭志遠係因使用毒品及酒精中毒死亡，有業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗後督同法醫師解剖製有解剖筆錄、台灣高雄地方法院檢察署法醫師八十九年第０五三號之解剖紀錄報告各一份與相片二十七幀及法務部法醫研究所八十九年九月七日法醫所八九理字第一六二０號函所檢附之（八九）法醫所醫鑑字第０六六二號鑑定書一份在卷可稽，且血液中所含酒精成分之中毒量為：１００ｍｇ％、１０００μｇ／ｍｌ、致死量則為：＞３５０ｍｇ％、＞３５００μｇ／ｍｌ；另就血液中所含嗎啡之治療劑量：０‧０１ｍｇ％、０‧１μｇ／ｍｌ、致死劑量為：０‧００５－０‧４００ｍｇ％、０‧０５－４‧００μｇ／ｍｌ，就前開所載鄭志遠血液中所含之酒精成分為：０‧０２７％（Ｗ／Ｖ）即為２７０μｇ／ｍｌ，尚未達於致死量，另鄭志遠血液中所含之嗎啡成分為嗎啡０‧１７６μｇ／ｍｌ以超過治療劑量，而達於致死量，堪認鄭志遠縱未服用酒精，所施用毒品海洛因之劑量已達於致死劑量，此有台灣高雄地方法院檢察署法醫室九十一年五月二十三日所提之書面說明並附有「ＤｅｆｉｎｉｔｉｏｎｏｆＢｌｏｏｄＬｅｖｅｌｓ」資料一份在卷可參。亦足證鄭志遠有施用毒品海洛因。
（五）至於原審選任辯護人聲請傳訊證人 洪君達 部分，以證明曾聽過證人林慈伶說過可向「 維德 診所」取得毒癮發作時之替代性藥品等情，及選任辯護人聲請本院函詢「維德診所」有關證人林慈伶是否有至「維德診所」就診及就診期間，以證明證人林慈伶所述無使用毒品之習慣，是否實在云云。惟經本院函詢「維德診所」結果略謂：林慈伶於八十九年十二月二十五日係因失眠至該院求診等情，有該醫院覆函附於本院卷可憑。因此，尚難指為證人林慈伶所證稱無使用毒品之習慣有何不實，亦無再傳訊證人洪君達之必要。
（六）綜上說明，被告前開所辯，均係事後脫卸之詞，不足採信，被告有轉讓海洛因、及與林慈伶共同施用第一級毒品之犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，其轉讓第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；其為林慈伶注射第一級海洛因而共同為林慈伶施用毒品之行為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其為林慈伶注射第一級毒品而共同為林慈伶施用第一級毒品之犯行，此部分其與林慈伶間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告先後轉讓第一級毒品海洛因予鄭志遠、林慈伶之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯以一罪論，並依法加重其刑。其所犯前開轉讓第一級毒品與共同為林慈伶施用第一級毒品之行為間，有方法結果之牽連關係，應從一重之轉讓第一級毒品罪論處。公訴人已於事實及證據並所犯法條欄內第一點部分均已敘明被告轉讓毒品鄭志遠、林慈伶等人及為林慈伶注射第一級毒品海洛因之事實，惟未引用刑法第五十六條有關連續犯之規定及被告觸犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪名，顯係漏載，附此說明。
四、原審論處被告轉讓第一級毒品之罪刑，固非無見。惟查：（一）原審未論及被告為林慈伶注射第一級毒品而共同施用第一級毒品之罪名，尚有未洽（理由詳如前述）；（二）被告轉讓海洛因予鄭志遠之方式，係由被告調配好劑量之後，林慈玲部分雖係由被告替林慈伶施打，但鄭志遠部分並無證據證明係被告替鄭志遠注射（詳如後述），原審併認被告係以替鄭志遠施打方式轉讓，亦有未當，被告上訴意旨否認有轉讓第一級毒品之犯行，雖不足取，但原判決此部分既有可議之處，仍無可維持，應將原判決此部分撤銷改判。審酌被告之素行，其明知海洛因嚴重戕害國民身心健康，個人使用之外，竟轉讓予鄭志遠、林慈伶施用，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告替林慈伶施打毒品及鄭志遠施用毒品所使用之針筒及剩餘之毒品海洛因，均遭丟棄，業據林慈伶供述明確，堪認前開違禁物均已滅失，故不另為沒收銷燬之宣告，併為說明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○八十九年四月二十三日凌晨二時許，攜帶毒品海洛因一包、注射偵針筒三支、開水等物，至高雄市○鎮區○○街○○○號鄭志遠與林慈玲之住處，由甲○○調配海洛因劑量混合開水加入針筒後，並以針筒幫忙注射之方式，無償提供海洛因予鄭志遠及林慈伶二人施用。又甲○○調配之海洛因因劑量太高，致使鄭志遠施打後因毒品中毒於同日上午十二時許送醫途中不治死亡。因認被告甲○○另涉刑法第二百七十六條第一項之過失致死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。又告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，亦有最高法院六十九年台上字第一五三一號判例可參。
三、公訴意旨認被告涉有右揭過失致死罪嫌，係以死者鄭志遠之父鄭川源及死者生前同居人林慈伶，及法務部法醫研究所鑑定結果，為其論據。
四、訊據被告甲○○固坦承於上開時間、地點有前往被鄭志遠家中與鄭志遠及李慈伶施打毒品海洛因等情不諱，惟矢口否認有何過失致死罪嫌，辯稱：當天是鄭志遠聯絡伊前往鄭志遠之家，並叫伊買三支針筒及飲料，伊當時並不知道購買這些是作何用，到鄭志遠家後，伊有看到毒品已放在桌上，並非伊帶過去的，三人均注射毒品海洛因，且注射毒品是個人調個人所要注射的量，伊並未幫鄭志遠及李慈玲注射毒品云云。
五、經查：
（一）證人即鄭志遠之同居人林慈伶固於警訊證稱：「與鄭志遠同居約二年多，目前育有一女˙˙˙。於八十九年四月二十三日凌晨二時許，鄭志遠朋友甲○○，攜帶毒品（海洛因，注射針筒三組）到我與鄭志遠之房間，由甲○○配好毒品自己施打以後再幫我及鄭志遠施打」（見他卷第九頁正面），於原審證稱：在八十九年四月份開始鄭志遠才開始施用毒品，鄭志遠所施用之毒品均係被告拿過來的，伊也會一同施用毒品，在八十九年四月二十二日晚間十一時許，被告打鄭志遠之門號0000000000號之行動電話聯絡，表示要先前往屏東取毒品海洛因，並稱屏東毒品很純、很好，叫鄭志遠及伊在家裡等待，至翌日凌晨一、二時許，被告又打鄭志遠之行動電話聯絡表示要帶飲料至鄭志遠家，待被告到鄭志遠家後，就幫伊及鄭志遠調配海洛因並注射在左手臂處，伊注射完後就先睡覺，伊約睡到十一點、十二點鐘起來，就發現鄭志遠口吐白沫，當時被告亦在場，伊即去叫救護車，被告在救護車尚未到達前即將針筒及剩餘之毒品均丟到窗外，伊在檢察官相驗時因自己害怕故未說明實情，事後因告訴人一再詢問，伊才告訴告訴人等情（見原審卷第二十一頁），有如前述；但證人林慈伶於本院則證稱：「（鄭志遠如何施用毒品？你有無看到？）答：我有看到，他是用針筒打手臂，他是自己注射的，但是藥劑的量不是我們調的，是已經調好在針筒裡面，鄭志遠和甲○○的部分是自己注射，我的部分是甲○○替我注射的」、「（藥劑是何人調的？）答：被告甲○○」等語（見本院九十一年九月十六日訊問筆錄）。證人林慈伶是被害人之同居人，案發時已同居二年多，且已育有一女，此據證人林慈伶 陳明 在卷，此種關係非比尋常，衡情證人林慈伶自不致偏袒被告，且查證人林慈伶就案發當晚之海洛因係被告帶來鄭志遠上開住處，及由被告調配該毒品並替林慈伶施打海洛因等情，證述始終如一，足見證人林慈伶亦無意偏袒被告，但查證人林慈伶就被告有無替鄭志遠施打毒品一節，其在本院之證述與之先前在警訊、偵查及原審中證述不同，而有重大瑕疵，自難憑其前後不一之證述而為被告論罪之依據。
（二）告訴人即鄭志遠之父親鄭川源，於案發當晚鄭志遠施打毒品時並未在現場，其指訴被告有替鄭志遠注射毒品之情節，係聽聞自證人林慈伶，而證人林慈伶之關於被告有無替鄭志遠注射毒品之證述，既有上開前後不一之重大瑕疵，則告訴人鄭川源之指訴，亦難採為論處被告罪刑之憑據。證人即被告之友人 蔡宗源 於原審自行到庭證稱：被告與被害人有施用毒品，但不知被害人如何施用、所施用之毒品何來等語，是證人蔡宗源所述只能證明被害人曾有施用毒品，其餘事項均不知情，亦不能據為不利於被告事實之認定。
（三）至於法務部法醫研究中心之鑑定結果，至多僅能證明鄭志遠之死亡係施用過量之毒品所致，亦難認係由被告替鄭志遠注射毒品所致。
（四）查本件鄭志遠所施用之毒品，係被告攜帶至鄭志遠住處，並由被告調配劑量，被告雖有替林慈伶注射毒品，但並無確切之證據足以證明係被告替鄭志遠注射該毒品。而按消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院三十年上字第二三二四號判例參照）。因此，被告雖調好毒品之劑量，但鄭志遠是否取用，取用後要注射若干劑量，是取決於鄭志遠本身之意思，被告於法律上並無注意之義務，即難課以被告過失致死之罪責。
六、原審就被告被訴過失致死犯行部分，未詳為推求，而論處被告過失致死罪責，自有未洽，被告上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決此部分撤銷，另諭知被告被訴過失致死部分無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項、第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
轉讓第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
過失致死部分不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十一年十二月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。