裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第2321號刑事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2321號
第2465號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王慧玲選任辯護人郭沛諭律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21042號、107年度毒偵字第3298號）及追加起訴(107年度偵字第21045號)，本院判決如下：
主文王慧玲販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬、扣案如附表編號6、7所示之物均沒收；又未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號3所示之物沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號5所示之物沒收。不得易科罰金部分應執行有期徒刑拾壹年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、王慧玲明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國107年7月12日、13日中午某時，在新北市五股區「香奈兒汽車旅館」，向真實姓名年籍不詳、綽號「帥哥」之成年人士，以海洛因2兩新臺幣（下同）30萬元、甲基安非他命7兩13萬5000元之代價，販入海洛因2兩、甲基安非他命7兩後予以分裝，除部分供自己施用外，餘則伺機轉售他人。
二、王慧玲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於107年
7月初某日，在彰化縣伸港鄉海尾村某處，以10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「福明」之成年男子，購入如附表編號3、4所示具有殺傷力之改造手槍及子彈，而非法持有之。
三、王慧玲基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月19日8時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路○○○○○號2樓F室租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命，置於玻璃吸食器內，再以火燒烤吸食煙霧方式，而同時非法施用甲基安非他命1次。
四、嗣王慧玲未及售出上開海洛因及甲基安非他命，於107年7月19日14時5分許，在彰化縣○○鄉○○路○○○○○號前，因遭另案通緝而為警逮捕並經其同意後循線搜索並扣得如附表所示之物，始悉上情
五、案經臺中市政府警察局豐原分局報告及行政院海洋委員會海岸巡防署偵防分署臺中查緝隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面
一、按一人犯數罪、數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第7條第1、2款、第265條第1、2項分別定有明文。查公訴人以107年度偵字第21045號追加起訴之犯罪事實與起訴犯罪事實（偵查案號：107年度偵字第21042號、107年度毒偵字第3298號）間，有一人犯數罪之情形，自屬刑事訴訟法所定義之相牽連案件，是檢察官於本案言詞辯論終結前追加起訴，合於刑事訴訟法第265條第1項之程序要件，本院自應合併審理。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，此有此有最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號、100年度台非字第28號刑事判決及最高法院95年度第7次刑庭會議決議可資參照。查被告王慧玲前於95年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）95年度聲字第560號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續毒品之傾向，於95年12月27日執行完畢釋放後，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第3317號不起訴處分確定。又復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案件，經彰化地院100年度訴字第589號判決處有期徒刑6月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1487號判決駁回上訴確定乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告本件施用毒品之犯行，雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內曾再犯施用毒品之犯行而經依法追訴處罰確定，揆諸上揭修正理由及判決意旨，毋庸再聲請觀察、勒戒，應逕行追訴處罰。
三、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷一第55頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告均坦承不諱（見偵卷一第14頁至第21頁、第82頁至第83頁背面；聲羈卷第13頁背面至第14頁；本院卷一第15頁背面、第55頁、第77頁至第78頁），且有自願受搜索同意書、勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司報告日期107年8月6日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份（見偵卷一第26頁、第45頁、第46頁、第91頁；偵卷二第72頁至第76頁背面）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表3份（見偵卷一第27頁至第32頁、第34頁至第36頁、第38頁至第40頁）、刑案現場照片16張（見偵卷一第70頁至第77頁）等在卷可查及如附表所示之物扣案可稽。又扣案如附表編號1、2所示之物，經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、衛生福利部草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，檢驗結果分別含海洛因、甲基安非他命成分，此有上開實驗室107年8月16日調科壹字第00000000000號鑑定書、上開療養院107年8月13日草療鑑字第1070800207號、第0000000000號鑑驗書各1份（見偵卷一第98頁至第99頁、第111頁至第114頁、第115頁至第
116頁）附卷可稽。又扣案如附表3、4所示之物，經送刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果為：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均試射，其中6顆可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局107年8月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年11月7日刑鑑字第1078004753號函各1份（見偵卷二第83頁暨背面；本院卷二第33頁）附卷可稽。足認被告自白與事實相符，堪以採信為真實，本案事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨、102年度台上字第1183號刑事判決意旨參照）。本案被告基於營利之意圖販入如附表編號1、2所示之毒品，惟尚未售出，即為警查獲，依上開說明，應構成販賣未遂。
㈡核被告就犯罪事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄二、所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實欄三、所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品純質淨重10公克、第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收、其為施用毒品而非法持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開所為同時販賣第一、二級毒品之犯行，係一行為觸
犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品處斷；另為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨參照）。被告基於單一犯意之持有意思，在同時、地持有客體種類相同子彈6顆，揆諸前揭說明，應論以單純一罪；又被告以一持有行為同時未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈤被告雖已著手販賣第一、二級毒品行為之實行，惟因未及售
出即為警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查：被告販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，應依該規定減輕其刑並遞減輕之。
㈦爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕
毒品犯罪之禁令，僅因一時貪念而企圖販賣毒品，所為實有不該；施用毒品係屬自戕行為；遭查獲之毒品數量非微；遭查獲之槍枝僅有1支，子彈僅6顆；犯後坦承犯行，態度尚可；自承學歷為國小畢業，不認識字、職業為工（見本院卷一第79頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。分別量處如主文所示之刑，併就施用第二級毒品罪部分諭知如主文所示之易科罰金折算標準、就罰金刑部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準，且就不得易科罰金有期徒刑部分定其應執行之刑。
㈧沒收部分
⒈扣案如附表編號1、2所示之物，分別係海洛因、甲基安
非他命，有上開鑑定書及鑑驗書在卷可查，且係被告為犯罪事實一、犯行所用，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項宣告沒收銷燬，而包裝如附表編號1、2所示毒品之包裝袋，因無法析離所留存之毒品，亦應視同毒品一併沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，即毋庸諭知沒收。
又扣案如附表編號3所示之物，為被告為犯罪事實欄二、犯行所用之物，且為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號5至7所示之物，均為被告所有，且分別
供犯罪事實欄一、三、犯行所用，此據被告陳述在卷（見偵卷一第83頁背面；本院卷一第55頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，在各該罪刑項下宣告沒收之。
⒊扣案如附表編號4所示之物，均經鑑驗試射而僅餘彈殼，
已失其原有子彈之結構及效能，均不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
三、公訴意旨認被告另涉施用第一級毒品海洛因犯行，然依上開濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷一第91頁），並未檢出海洛因陽性反應，難認被告有施用第一級毒品犯行，惟公訴意旨認此部分與起訴之施用第二級毒品屬想像競合關係而為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知；另公訴意旨認查獲之非制式子彈1顆亦具殺傷力，惟因鑑定結果認1顆雖可擊發，惟發射動能均不足，不具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局107年11月7日刑鑑字第1078004753號函1份在卷可稽（見本院卷二第33頁），此外，是此部分犯行尚難證明，惟此部分與起訴之持有具殺傷力之非制式子彈6顆屬實質上一罪關係，亦不另為無罪之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、第
2項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴及追加起訴，檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國108年1月8日
刑事第一庭審判長法官林源森
法官郭德進法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國108年1月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────┼───────────────────┤│1│海洛因17包│一、碎塊狀海洛因12包，合計淨重24.92公││││克（驗餘淨重24.87公克），純度48.3││││8%，純質淨重12.06公克。││││二、米白色粉末海洛因2包，合計淨重1.32││││公克（驗餘淨重1.32公克），純度54.6││││4%，純質淨重0.72公克。││││三、白色粉末海洛因2包，合計淨重11.15││││公克（驗餘淨重11.08公克），純度低││││於1％。││││四、米黃色粉末海洛因1包，淨重4.40公克││││（驗餘淨重4.36公克），純度1.30%，││││純質淨重0.06公克。│├──┼────────┼───────────────────┤│2│甲基安非他命18包│一、透明（潮解狀）結晶甲基安非他命9包││││，合計淨重83.8702公克（驗餘淨重：││││83.4371公克），純度98.4%，純質淨││││重82.5283公克。││││二、透明結晶甲基安非他命9包，合計淨重││││30.9689公克（驗餘淨重：30.7088公││││克），純度97.4%，純質淨重30.1637││││公克。│├──┼────────┼───────────────────┤│3│改造手槍1支│槍枝管制編號0000000000號│├──┼────────┼───────────────────┤│4│非制式子彈6顆│原查獲7顆，均經試射，其中6顆有殺傷力││││，1顆無殺傷力│├──┼────────┼───────────────────┤│5│吸食器2組│為本案施用毒品犯行所用│├──┼────────┼───────────────────┤│6│夾鍊袋1包│為本案販賣毒品犯行所用│├──┼────────┼───────────────────┤│7│電子磅秤4個│為本案販賣毒品犯行所用│└──┴────────┴───────────────────┘卷宗簡稱對照表┌────────────────────────┬────┐│卷宗名稱│簡稱│├────────────────────────┼────┤│臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21042號偵查卷宗│偵卷一│├────────────────────────┼────┤│臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21045號偵查卷宗│偵卷二│├────────────────────────┼────┤│臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3298號偵查卷宗│偵卷三│├────────────────────────┼────┤│本院107年度聲羈字第610號刑事一般卷宗│聲羈卷│├────────────────────────┼────┤│本院107年度訴字第2321號刑事一般卷宗│本院卷一│├────────────────────────┼────┤│本院107年度訴字第2465號刑事一般卷宗│本院卷二│└────────────────────────┴────┘