裁判字號：最高法院98年台上字第4760號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四七六０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 景玉鳳 律師
沈建宏 律師上訴人即被告丙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣三重市○○街○○號3樓選任辯護人 劉衡慶 律師
李之聖 律師上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一六一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一五四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○前與被害人丁○○為男女朋友，上訴人即被告乙○○、丙○○均與丁○○為朋友。緣甲○○積欠乙○○、丙○○簽賭債務，復知悉丁○○出售房屋有鉅額現金，乃基於意圖為自己不法所有之犯意，籌劃強押丁○○取財，甲○○則以丁○○欠款為由，邀約乙○○、丙○○，並告以若得取回丁○○之欠款，將清償其積欠乙○○、丙○○之債務。謀議既定，乙○○、丙○○即共同基於妨害自由之犯意聯絡，參與押人取債，於民國九十七年七月十六日晚上八時許，由乙○○駕駛7221－DN號自用小客車搭載甲○○、丙○○，至台北市○○○道○○○號五樓之六丁○○住處附近，甲○○並另自行攜帶不具殺傷力之空氣槍二把、塑膠子彈一六九顆、氮氣瓶十八瓶及膠帶一捲，先推由乙○○按鈴取信丁○○並進入其住處，再藉故有物品留置車內需返回車輛取物，自行取走丁○○住處之門禁卡後，下樓帶領甲○○、丙○○一同開門進入丁○○住處，甲○○即手持上揭空氣槍一把及膠帶一捲，喝令丁○○「不要動」、「已經找你很久了」等語，以此脅迫手段使丁○○不能抗拒，再由乙○○、甲○○要求丁○○提出現金清償甲○○積欠乙○○及丙○○之債務。丁○○表示其住處無現金，僅金融帳戶內有新台幣（下同）六萬餘元，甲○○即未知會乙○○、丙○○，自行從丁○○住處廚房取出客觀上具有危險性之兇器水果刀一把，要求丁○○一同至提款機提領現金，經乙○○與丙○○制止無效後，為免刀鋒尖銳被刺傷，而取報紙包住該水果刀，交由甲○○攜帶放在腰際，乙○○、丙○○則留守丁○○住處，以此方式共同對丁○○施脅迫致使不能抗拒，續於同日晚間九時許，甲○○持刀挾丁○○至台北市○○路○段○○○巷○○號統一超商內，由丁○○從自動提款機提領六萬元交給甲○○後，一同返回住處，與乙○○、丙○○會合。之後，於翌（十七）日凌晨近一時許，甲○○、乙○○又要求丁○○交出 陸女 所有6307－DY號車輛鑰匙，使丁○○行無義務之事，並指示丙○○留守在丁○○住處，由乙○○、甲○○駕駛該車先行離去，此段期間，丁○○之行動及接聽行動電話之自由均受到限制。同日凌晨，乙○○、甲○○返回丁○○住處，乙○○、甲○○再帶同丙○○及丁○○至汽車旅館消費及施用毒品（違反毒品危害防制條例部分另案偵辦），甲○○以該六萬元支付消費及購買毒品，並交付乙○○、丙○○各五千元朋分花用，剩餘約一萬元返還丁○○。至同日凌晨五時許，乙○○、丙○○先行離去。嗣丁○○見甲○○似乎卸下心防，乃以出外洗頭為由，於當日中午前外出報警。警員於同日下午四時四十七分許，在台北市○○路○○號對面停車場乙○○所有7221－DN號自用小客車後車廂內，查扣空氣槍二把、塑膠子彈一六九顆、氮氣瓶十八瓶。同日晚間八時許，在丁○○家中廚房扣得水果刀一把，及甲○○所有，供其三人作案預備用之膠帶一捲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處甲○○犯攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜之加重強盜罪，累犯罪刑，並變更起訴法條，依想像競合犯關係從一重論處乙○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，累犯罪刑，丙○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上有證據能力，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。甲○○於九十七年八月十二日檢察官偵查時，具結證稱其與乙○○、丙○○說好要去向丁○○「借錢」，塑膠子彈等是一起去買的，膠帶是三人去丁○○家前一起去買的，當時確實有要去綁丁○○等不利於乙○○、丙○○之證言（見偵卷第一二一至一二八頁），依上揭說明，原則上有證據能力。原判決未說明有何顯不可信之情況，即未加審酌，有判決理由不備之違法。㈡、強盜之著手，應以實行強暴、脅迫等行為為標準，且所實行強暴、脅迫之行為，對被害人之人身自由有所侵害時，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪。又以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，但其強暴、脅迫行為已達於剝奪人行動自由之程度時，使人行無義務之事或妨害人行使權利之低度行為，即應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收，祇成立刑法第三百零二條之妨害自由罪，不應再依同法第三百零四條論處。依原判決認定之事實，甲○○基於強盜犯意，籌劃強押丁○○取財，乙○○、丙○○則以押人取債之妨害自由為目的，三人共謀，由乙○○騙取丁○○住宅之門禁卡，帶領甲○○、丙○○侵入丁○○住宅，由甲○○以自備之空氣槍及膠帶，命丁○○給付金錢，使丁○○不能抗拒，續由甲○○以水果刀押至自動櫃員機領出現款，再返回丁○○住宅，要求丁○○交出汽車鑰匙，使丁○○行無義務之事，甲○○、乙○○即駕駛丁○○之汽車外出，嗣再返回，其間丁○○之行動自由均受限制等情。如果無訛，則甲○○以空氣槍等物喝令丁○○給付金錢，使丁○○不能抗拒時，其強盜行為似已著手，其後續以水果刀押丁○○外出提款或限制其行動等妨害自由行為，即不能另成立妨害自由罪，且於強盜（或被告三人妨害自由）行為繼續中，命丁○○交出鑰匙，駕駛丁○○之汽車，亦不能論以強制罪。原判決竟認甲○○犯加重強盜、妨害自由、強制三罪，乙○○犯妨害自由、強制二罪，皆為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，顯有適用法則不當之違法。依原判決上揭事實認定，甲○○持以犯強盜等罪之空氣槍及膠帶等物，亦係其與乙○○、丙○○共犯妨害自由罪所用之物，既經扣案，原判決於甲○○之罪刑項下已諭知沒收，卻未於乙○○、丙○○所犯妨害自由罪刑下宣告沒收，同非允適。㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。原判決認甲○○積欠乙○○、丙○○簽賭債務，以丁○○欠其債務為由，邀乙○○、丙○○，並告以若得取回丁○○之欠款，將清償其積欠之賭債等情，係認定甲○○積欠乙○○二人賭債。然理由說明「……若被告甲○○果真係因與另二位被告間有債務未清償，而要求欠款之告訴人領款代為清償，則何以告訴人提款後交予被告甲○○，但被告甲○○未直接還款予被告乙○○及丙○○？此外，證人即告訴人亦證稱，因為有賣掉士林的房子有賺到錢，甲○○他們兄弟堂口等人想要分一杯羹等語（見一審卷㈡第三七頁反面），顯然被告甲○○覬覦告訴人手中握有現金，而為本件強盜犯行，被告甲○○事後辯稱是要告訴人清償債務，而無不法所有之意圖云云，自與事實不符。」（原判決第十五頁第二一行以下），似又認甲○○未積欠乙○○二人賭債，其前後論述已不相一致。卷查乙○○陳稱：「（甲○○拿到六萬元之後，如何處理？）當時甲○○就指揮丙○○負責看住丁○○，我就跟甲○○一起開車出去，當時甲○○載我去找他朋友，過程中甲○○有拿錢給他朋友，之後剩下大約一萬七千元左右，我當時就跟甲○○說我沒錢，所以甲○○才給我五千元，之後我又看到甲○○給丙○○五千元」（見偵卷第一三頁）。丙○○陳稱：「……他們（指甲○○、乙○○）大約於十七日三時許返回，將六萬元花用剩下一萬七千元，我就向甲○○說我身上沒有錢吃飯，跟他借五千元後，我就離開了」（見偵卷第一五頁背面）。且丁○○始終否認欠甲○○金錢，並證稱其原欠甲○○之二十萬元，在甲○○九十五年七月入獄執行前已還十萬元，九十六年六月間甲○○執行完畢出獄後，又還十萬元。復證稱：「後來……我就與他們三人坐在家裡客廳的沙發，他們就聊他們的事，曹就說他找我找很久之類的話，意思是說他從乙○○的口中有說我把房子賣了有賺到錢，因為他們兄弟堂口也知道這件事，說要把我顧好，他們每人都要分一杯羹」、「（你士林的房子何時賣掉的？）九十七年五月份」等語（見偵卷第一七五頁、一審卷㈡第三七至三八頁）。以上事證如果非虛，甲○○倘欠乙○○、丙○○賭債，其盜得六萬元後，何以於帶同乙○○外出後，竟先自行花用，剩餘一小部分，經乙○○二人請求，才「給」乙○○五千元，「借」丙○○五千元？如乙○○、丙○○對甲○○無何債權，其二人因何願與甲○○以上揭方法向丁○○取財？甲○○向丁○○強盜財物時，被告三人如確當場談及向丁○○要錢之目的，係因丁○○賣掉士林房子，有賺到錢，想分一杯羹，能否謂乙○○、丙○○不知甲○○係基於不法所有之犯意為之？被告三人是否覬覦丁○○賣房子所賺之錢，共謀以丁○○欠甲○○債務為藉口，向其強盜財物？自非毫無研酌之餘地。原審置以上不利於乙○○、丙○○之證據於不顧，就與被告三人涉犯罪名攸關之事項，亦未調查釐清，即率予判決，其採證難謂合於證據法則，並有判決理由不備及證據調查未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月二十五日
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