裁判字號：最高法院103年台上字第1700號刑事判決
裁判日期：民國103年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一七○○號上訴人 許琳瑋 選任辯護人 周承武 律師上訴人 李嘉偉 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第六一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度毒偵字第三二○號，一○一年度偵字第二四七七號；追加起訴案號：同署一○一年度偵緝字第二九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人許琳瑋有如原判決事實欄二所載販賣第二級毒品 甲基 安非他命予 康崇哲 、 陳有福 （下稱康崇哲等二人）各一次（即如原判決附表〈下稱附表〉二所示）；上訴人李嘉偉（許琳瑋與李嘉偉，以下稱上訴人二人）有如原判決事實欄三所載與 呂喆福 （經第一審法院另案判處罪刑，上訴後，由原審法院駁回上訴確定）共同販賣第一級毒品海洛因予 顏家駒 、 吳明耀 、 何武雄 各一次、 陳耀章 四次，及共同販賣甲基安非他命予 許文千 二次之犯行（以上九次販毒行為即如附表三所示）均明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判論處許琳瑋販賣第二級毒品（累犯）二罪刑；又論處李嘉偉共同販賣第一級毒品（七罪）、共同販賣第二級毒品（二罪）罪刑。並就許琳瑋、李嘉偉所犯之罪所處主刑部分，依序定應執行有期徒刑四年、十二年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨：
（一）、許琳瑋部分略以：1、原判決有下列不適用法則及應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法：⑴、原審未調查許琳瑋交付康崇哲等二人之毒品，是否為合資購買，許琳瑋有無從中獲取利益，即認許琳瑋係基於營利之意圖而販賣毒品。⑵、許琳瑋主張其於第一審係因法官告以：若不認罪，堅持沒有獲利，是無償轉讓，就重判等語，許琳瑋擔心被重判，始自白販賣。其在原審已爭執該自白之任意性，並聲請勘驗第一審準備程序之錄音光碟，原審未加調查，即認許琳瑋於第一審之自白有證據能力，並採為判決依據。2、許琳瑋於第一審民國一○一年五月三日第一次準備程序時，曾與檢察官為認罪協商，當時協商結果是有期徒刑一年十月，第一審卻判處許琳瑋應執行有期徒刑四年，嗣經提起第二審上訴，在原審許琳瑋主張此一事項，原審未加調查，撤銷仍改判應執行有期徒刑四年，不但量刑過重，併有調查職責未盡之違誤。3、許琳瑋自白犯罪，所販賣毒品之對象僅二人，金額甚微，且係朋友間相互調用，所生損害不大，有情輕法重之情狀。原審認依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，無再依刑法第五十九條酌減其刑之餘地云云，有判決不適用法則之違誤等語。
（二）、李嘉偉部分略稱：1、關於販賣第二級毒品部分，李嘉
偉僅係替許文千代向呂喆福聯絡購買毒品數量及金額，又依監聽譯文顯示，於許文千詢問毒品一克是多重時，表示不知道，要問呂喆福等詞，許文千亦證述毒品係由一不認識之人所交付等語，足見李嘉偉並未參與販毒行為。原判決逕認李嘉偉與呂喆福有犯意聯絡、行為分擔，有判決不適用法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。2、李嘉偉未圖利賺取差價，亦未收受任何現金，原判決宣告沒收犯罪所得新台幣（下同）一萬六千四百元，有判決不適用法則之違誤等詞。
四、惟查：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決認定許琳瑋有本件之犯行，係依憑許琳瑋於原審之自白，證人康崇哲等二人之證言，佐以卷附通訊監察譯文等證據資料，以為論斷。原判決關於李嘉偉之犯行部分，則係綜合李嘉偉迭於第一審及原審之自白，證人陳耀章、吳明耀、何武雄、顏家駒之證言，佐以卷附通訊監察譯文等證據資料，而為認定。並敘明：1、如何認定許琳瑋販賣甲基安非他命予康崇哲等二人，係具營利之意圖之依據及理由（見原判決第九、十頁理由貳、三）。2、李嘉偉之原審辯護人雖為李嘉偉辯護稱：由通訊監察譯文觀之，附表三編號
8、9販賣甲基安非他命予許文千部分，與李嘉偉無關，李嘉偉沒有參與該二次販賣犯行云云。然查依卷附一○一年一月十日相關之通訊監察譯文，佐以許文千於偵查中之證言，足以證明附表三編號8該次之交易是李嘉偉與呂喆福先後以電話與許文千聯絡後，再由呂喆福駕車搭載李嘉偉及其他人前往見面交易。又綜合一○一年一月十六日相關之通訊監察譯文，及許文千於偵查中之證言，亦堪認附表三編號9，該次係許文千與李嘉偉以行動電話聯絡購買毒品事宜，談好毒品之價金、數量及交貨時間、地點，當天李嘉偉縱未隨呂喆福前往交貨，惟李嘉偉與呂喆福間有犯意聯絡及行為分擔，並由呂喆福交貨，依共犯理論，李嘉偉仍應負共同販賣第二級毒品之罪責各等情。俱憑卷內證據資料，論述、指駁甚詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴人二人上訴意旨所指判決不適用法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由等違法情形。又許琳瑋販賣甲基安非他命予康崇哲等二人之事實已明，原審就此部分未另為其他無益之調查，殊無違法之可言。（二）、許琳瑋確有本件販賣第二級毒品之犯行，迭據其於第一審及原審為自白，縱除去許琳瑋所爭執之其於第一審之自白部分外，原判決依憑許琳瑋於原審之自白，佐以卷內其他證據資料，仍應為同一之認定，就許琳瑋所爭執（即其於第一審之自白）部分，原審縱未予調查及說明，於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。（三）、得依協商程序而為判決之案件，以所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外者為限，此觀之刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項規定甚明。本件許琳瑋被訴涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪，已不在得依協商程序而為判決之案件之列。況卷查第一審一○一年五月三日之準備程序筆錄，亦無關於許琳瑋上訴意旨2所稱認罪協商事項之記載，此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，已非適法之上訴理由。況量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。再者，是否依刑法第五十九條規定酌量減輕行為人之刑，須以犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，行為人自不得以原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，指為違背法令。原判決於量刑時，已依許琳瑋之責任為基礎，並說明如何斟酌刑法第五十七條所定一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑三年八月，並定應執行有期徒刑四年。所為量刑既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自無違法之可言。原審就請求酌減其刑部分，業已說明許琳瑋所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定最低刑度，依同條例第十七條第二項減輕其刑後，並無處以最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，因而不再依刑法第五十九條規定減輕其刑之理由，顯無判決不適用法則之違法情形。許琳瑋上訴意旨2、3單純就科刑輕重及是否適用刑法第五十九條而為爭執，自非適法之第三審上訴理由。（四）、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」是於犯販賣毒品罪之情形，就因犯販賣毒品罪所得之財物均應沒收，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問。又共同正犯犯罪所得之財物，基於共同正犯應就全部犯罪結果負其責任之原則，應予合併計算，但為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複執行沒收。本件依原判決事實認定李嘉偉於附表三各編號所示之販賣毒品罪，其與呂喆福共同販賣毒品所得合計一萬六千四百元等情，並於理由內說明販賣毒品之價金，並非全部均屬獲利，此與販賣毒品犯罪所得，不問其成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，係分屬不同之二個概念，販賣毒品之價金，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段，於各次販賣毒品犯行為沒收之諭知等由。於法尚無違誤。李嘉偉上訴意旨2就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而單純為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴人二人之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十六日
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