裁判字號：臺灣臺中地方法院101年聲字第166號民事裁定
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：選任臨時管理人
臺灣臺中地方法院民事裁定101年度聲字第166號聲請人 何榕庭 相對人祭祀公業 何合季
祭祀公業 何合誠季 共同法定代理人 何金三
主文聲請駁回。
理由本件聲請意旨略以：相對人原管理委員會管理委員共計5人，
其中2位已死亡，主任委員何金三故意不補選。嗣數位派下員往生，何金三故意不辦理繼承，仍虛列為派下員，增加人頭選票，違反祭祀公業條例之規定，選任何金三、 何財銘 、 何國平 為管理委員，並向臺中市西屯區公所報備。又何金三無力整合協調派下員運作業務，只想訴訟、盜賣土地，以謀求私利，坐落臺中港路與何厝街1號之空地故意拖延不招租，每月損失至少新臺幣600,000元以上之租金，該租金足以繳納相對人所積欠之地價稅，造成派下員受有損害等語。為此，爰請求法院就本院99年度訴字第2409號民事事件指派相對人之臨時管理人、停止何金三管理委員之職權、並訴請撤銷土地所有權狀共同保管人 何明達 、 何福來 、何金三等三人之占有權。
按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「
某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議紀錄參照）。本件相對人為未登記為法人之祭祀公業，此業據相對人於本院99年度訴字第2409號返還寄託物事件陳述明確（見前開民事案卷㈠第418頁），揆諸上開說明，自應以相對人之管理人為相對人法定代理人。
本件聲請人於前開民事事件審理中，具狀聲請本院停止何金三
管理委員之職權，並選任相對人之臨時管理人，無非係以何金三虛列派下員，違反祭祀公業條例之規定，選任何金三、何財銘、何國平為管理委員為據。經查：
㈠相對人於前開民事事件起訴主張其於民國99年1月22日依祭
祀公業條例第16條第4項之規定，由派下員過半數出具同意書選任何金三、何財銘、何國平為管理人，並經臺中市西屯區公所以99年1月29日公所民字第0990002088號函准予備查在案，故列何金三、何財銘、何國平為相對人之法定代理人等語。然相對人於72年6月28日曾檢送派下員系統表、沿革、規約書（嗣經本院95年度訴字第323號民事判決確認規約無效，見前開民事案卷㈠第276頁反面以下）、派下員全員名冊、不動產清冊、派下員個人戶籍謄本、不動產土地登記謄本向臺中市西屯區公所申報，經臺中市西屯區公所核發派下全員證明書，有該所101年1月18日公所民字第1010000997號函附之歷來申請備查資料存卷足參（見前開民事案卷㈠第230頁以下），乃祭祀公業條例施行前已核發派下全員證明之祭祀公業，依同條例第21條第2項之規定，視為已依本條例申報之祭祀公業，而有同條例第16條第4項規定之適用。
而按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項固定有明文。惟該條項所謂「經派下現員過半數之同意」得否逕以同意書取代派下員大會之召開及決議，則不無疑義。參諸該條項之立法理由，係就祭祀公業管理人之選任門檻而制定，亦即除規約另有規定或派下員大會議決通過者外，祭祀公業管理人之選任門檻應經派下現員過半數之同意，非謂祭祀公業管理人之選任得逕以同意書為之。再祭祀公業經向直轄市、縣（市）主管機關登記而成為祭祀公業法人，關於祭祀公業法人管理人之選任為其派下員大會之議決事項（第21條第1項、第30條第1項第2款參照），依祭祀公業條例第32條：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第三十三條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」及第33條第1項前段：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。」之規定，係規定於該條例第三章祭祀公業法人之登記，為第一章總則編之特別規定，可知派下員大會議決事項時，其出席人數因故未達定額者，得由管理人取得派下現員簽章之同意書為之者，應僅限於祭祀公業法人，不具法人資格之祭祀公業則不包括在內。此觀諸該條例全文，議決或申報事項得以書面辦理者，均明文規定「書面同意」（第4條第3項第1款、第14條第3項、第50條第1項第1、2款）或「同意書」（第17條、第25條第1項第1款、第32條、第33條、第49條、第56條）亦明。準此，已申報而未經法人登記之祭祀公業選任管理人，仍應召開派下員大會，依祭祀公業條例第16條第4項所定之門檻選任之，則相對人於98年10月25日召開派下員大會時，派下員有395名，因出席人數僅120餘名，未達過半數出席、過半數決議之選任規定，逕以同意書之方式選任管理人，其管理人之選任自不合法，相對人起訴列何金三、何財銘、何國平為法定代理人，於法即有未合。至於相對人所提內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函釋：「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」並非法律；臺中市西屯區公所就此次選任管理人准予備查僅係申請人對主管機關陳報或通知所主管之事項，無確定實體法律關係之效力，本院自均不受其拘束。
㈡第按祭祀公業之管理人與祭祀公業間係類似委任之無名契約
（最高法院71年度台上字第2770號判決意旨參照），管理人職務之執行有其繼續性。而祭祀公業管理人對外代表祭祀公業行使職權，並負責召集主持派下員大會，其性質與股份有限公司之董事相似，公司法第195條第2項前段所定「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」，自得作為法理，於祭祀公業管理人任期屆滿而不及改選時類推適用之，是以祭祀公業管理人之任期雖已屆滿而未改選新管理人，原管理人仍得繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅。查相對人於原管理人任期屆滿後並未依法改選新管理人，已如前述，揆諸上開說明，仍應延長原管理人之執行職務至改選管理人就任為止。而相對人於90年元月14日曾召開派下員大會，並依祭祀公業土地清理要點第16點規定選出 何富源 、 何言添 （均已殁），及何金三、何財銘、 何肅格 為管理委員，以何金三為主任委員，並向臺中市西屯區公所備查獲准等情，有派下員大會會議紀錄及臺中市西屯區公所90年3月28日90公所民字第5118號函可憑（見前開民事案卷㈠第265頁以下）。且何金三、何財銘、何肅格曾以相對人之管理人身分，向第三人起訴請求拆除地上物，經本院、臺灣高等法院臺中分院、最高法院分別以95年度重訴字第301號、97年度重上字第33號、97年度台上字第2357號判決及裁定在案，亦有裁判書附卷可憑，足見何金三於本次管理人改選以前為相對人之管理人（被選為管理委員）及代表人（被選為主任委員）之資格，業經上開歷審訴訟審認在案。是以何金三、何財銘、何國平雖因本次管理人改選不合法而不得一併列為法定代理人，惟何金三為改選前經派下員大會合法選任之管理人及代表人，具備對外代表相對人之資格，於改選之新管理人就任前，仍得以管理人及代表人之資格執行職務並代理相對人進行訴訟，故相對人以何金三為法定代理人提起前開民事訴訟，自屬合法。
㈢況何金三於前開民事訴訟既以相對人法定代理人之身分起訴
請求第三人何福來、何明達返還所保管之寄託物，足徵何金三並無不為或不能行使管理人職權，致相對人有受損害之虞（公司法第208條之1第1項、非訟事件法第64條第1項規定參考），則聲請人具狀聲請本院停止何金三管理委員之職權，並選任相對人之臨時管理人，亦無必要。
㈣綜上所述，本件相對人逕以同意書之方式選任何金三、何財
銘、何國平為管理人雖不合法，惟何金三為相對人管理人改選前之主任委員，於改選之新管理人就任前，仍得以管理人及代表人之資格為相對人進行訴訟。此外，聲請人亦未能證明何金三於本院前開民事訴訟中有何不為或不能行使管理人職權之事實。從而，聲請人以何金三經選任為管理員不合法為由，請求停止何金三管理委員之職權，並選任相對人之臨時管理人，於法均有未合，不應准許。至於聲請人訴請撤銷土地所有權狀共同保管人何明達、何福來、何金三等三人之占有權乙節，與前開民事訴訟並無關聯，且該土地所有權狀為相對人所有，何明達、何福來、何金三保管該土地所有權狀係本於渠等與相對人間寄託契約之法律關係，聲請人尚不得以自己名義為上開請求，故聲請人此部分之請求，亦無理由，應併予駁回。
中華民國101年9月4日
民事第四庭法官林筱涵正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀。
中華民國101年9月4日
書記官