裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2136號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2136號上訴人即被告 黃鐘賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第507號，中華民國103年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1695號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃鐘賢犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。
事實
壹、黃鐘賢於：（一）民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間歷經停止戒治及撤銷停止戒治，於90年6月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。（二）又於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑7月確定，於94年12月29日執行完畢。（三）又於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑8月，嗣裁定減為有期徒刑4月，於96年10月7日執行完畢（於本案不構成累犯)。（四）又於101年間，因施用第一、二級毒品案件，經本判處有期徒刑10月、5月。（五）又於102年間，因施用第一級毒品案件，經本法判處有期徒刑11月。（六）102年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑8月，上開（四）至（六）之罪刑，經臺灣新北地方法院裁定應執行有期徒刑2年5月，現執行中，仍不知悔悟。
貳、黃鐘賢於前開矯治程序執行完畢釋放後5年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年12月5日中午12時許，在新北市泰山區泰山國中旁巷內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。於102年12月6日下午1時20分許，在新北市板橋區新北大橋與環河西路口，因另案通緝為警逮捕，經警徵得其同意採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡陽性反應。
ꆼ、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告於原審認罪，原審行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2證據能力不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條、第178條之限制。上訴本院後被告仍自白犯行，不爭執證據能力，而核本案所引用之證據，查無違背法定程序或非法方式取得，且經本院依法踐行調查程序，均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱。而被告經警於採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：B0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月17日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽。被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄一所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒或強制戒治期滿釋放後，確於「5年內」再為施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，依前開法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，自應由檢察官逕行起訴。
ꆼ、被告之罪責：
一、查海洛因，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，係違反該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告係因案通緝為警緝獲。其被緝獲後，警察尚不知其施用毒品之犯行時，主動供述其本件施用毒品之犯行，並接受裁判，為當時緝獲被告之員警 陳亭趙 於本院結證屬實。且有警詢筆錄在卷可稽，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告係屬自首，得依法減輕其刑，原審未予調查認定，尚有未合。被告上訴意旨，指摘原審未依自首減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又被告前有多次施用毒品犯罪科刑及執行紀錄，仍不知警惕，再犯本案施用第一級毒品犯行，顯見其自制力不佳；惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，另被告犯罪後自首於偵查中及審理時均坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國103年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。