臺灣高等法院100年度上易字第1300號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1300號刑事判決

裁判日期：民國100年08月30日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1300號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王華傑
邱勤順郭德卿鍾文城陳國鈺吳進典 宋國蒼 王德生 張士敏 謝建城 余宏仁 上四人共同選任辯護人 邢越 律師
李漢中 律師上列因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第15
40號，中華民國100年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16286號、99年度偵字第1219號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理結果，認原判決對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原判決（如附件）記載之證據及理由。
二、檢察官上訴以：依證人蕭榮君於原審審理時之證述，可知被告將人行道出租給攤商使用，並未經過主管機關同意，且違反臺北市建國假日商場輔導管理辦法第11條、12條之規定，再依被告王華傑於偵查中所供，知悉收錢之事為主管機關所不允許等語，顯示被告等人早已知悉出租攤位給他人經營，並收取租金之行為係屬違法，卻仍決議為之， 益徵 被告有不法意圖甚明云云。
三、公訴人認被告王華傑、王德生、張士敏、邱勤順、郭德卿、謝建城、余宏仁、鍾文城、陳國鈺、吳進典、宋國蒼等11人，分別為臺北市建國假日商場第9屆自治會理監事及總幹事，明知人行道不得做為攤販擺設等營業行為，竟仍共同基於意圖為自己不法所有，自民國（下同）94年1月起至7月止，以自治會名義向攤商 謝旻宗 收取新臺幣（下同）23,000元、 林在益 收取18,000元、 彭上嶈 收取18,000元，僅其中9,000元入自治會帳目中，餘50,000元由11人均分，每人每月分得4,545元，以此方式變易持有自治會款項為所有之意思予以侵占入己。其中94年5月份，被告張士敏將該月收得之59,000元暫行保管，僅將9,000元入自治會清潔管理費帳目中，其餘未分配與前揭理監事及總幹事，亦未退還攤商，予以侵吞入己。因認被告等均涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云，無非係以：1.建國假日商場展示區廠商個人資料表三份。2.謝旻宗書立之「北市建國假日商場紅磚道攤位租金說明」。3.臺北市勞工局92年8月4日北市勞三字第09233745000號、93年3月24日北市勞三字第09331324300號函。4.證人林在益、彭上嶈之證述。5.臺北市建國假日商場自治會第9屆94年財務及會計報表查核說明會議紀錄、理監事同意書、廠商退款簽收單二份、郵政國內匯款執據三張。6.被告王華傑、吳進典、邱勤順、陳國鈺、郭德卿、宋國蒼、鍾文城於偵查中之供述。7.郵政劃撥儲金存款收據6紙。8.證人王華傑、郭德卿於偵查中之證述。9.郭德卿、謝建城出具之借條2紙等件，為其主要之論據。被告等固均坦承有收取前揭款項等事實，惟或堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱不知違法或無侵占意圖等語。經查：
㈠被告王華傑為臺北市建國假日商場第9屆自治會理事長，被
告 邱琴順 、郭德卿、王德生、張士敏、 謝建成 、余宏仁均為第9屆自治會理事，被告鍾文城、陳國鈺、吳進典為第9屆自治會監事，被告宋國蒼則為第9屆自治會總幹事，又被告王華傑曾以依據「紅磚道上活動獎勵辦法」，辦理展示活動為名義，從94年1月至7月間，以自治會名義，將位於建國假日商場入口處前之人行道出租予攤商謝旻宗收取23,000元、林在益、彭上嶈各收取18,000元，僅其中9,000元入自治會帳目中，餘50,000元由11人均分，每人每月分得4,545元，以此方式變易持有自治會款項為所有之意思予以侵占入己。其中94年5月份，被告張士敏將該月收得之59,000元暫行保管，僅將9,000元入自治會清潔管理費帳目中，其餘未分配與前揭理監事及總幹事，亦未退還攤商等情，均為被告等人所不爭執，並經證人林在益、彭上嶈於警、偵詢中證述甚明，且有建國假日商場展示區廠商個人資料表3份、謝旻宗所書立「北市建國假日商場紅磚道攤位租金說明文件」等件在卷可佐，自堪以認定。
㈡被告等人意圖出租建國假日商場入口前人行道上空地予攤商
，並將收得之租金平均分配給參與討論之理、監事、總幹事，形式上則藉由「紅磚道上活動區獎勵辦法」辦理此案之事實，已據被告王華傑、郭德卿於偵查中，就被告等11人於93年間均有參與建國假日商場之理、監事會議，形式上討論「紅道上活動區獎勵辦法」，實則商議將建國假日商場出入口前人行道空間出租營利等情節，證述甚明，且有各該次會議記錄在卷可佐，足見被告王華傑於94年1月至4月、6月、7月向攤商收費，並指示由建國假日商場總幹事，即被告宋國蒼平均分派予各理、監事，及被告謝建城於94年5月向攤商收費，即係基於被告等人之合意所為之行為，各該被告均不得諉稱不知。
㈢依證人蕭榮君於原審審理時之證述及庭呈之建國假日商場出
入口處照片、平面圖，可知被告上開出租設攤之空間業已佔用到公有之人行道空間，而即使出租營業範圍有部分係運用到建國高架橋下停車場與人行道交界處之畸零地，就該地應屬於人行道或畸零地有所爭議，然而無論人行道或高架橋下停車場均屬公有土地，依據臺北市建國假日商場輔導管理辦法第11條、25條規定意旨，建國停車場內得設攤範圍本即應由主管機關劃定、分配，要在核准設攤以外空間進行展示活動，需特別申請核准，而非只要是停車場內空間，建國假日商場自治會即當然可資作為營業使用。益徵被告等人只是以理、監事會決議辦理「紅磚道上活動區獎勵辦法」活動之名義，將原不屬於自治會所得經營商業活動之公有人行道空間出租予他人。
㈣依上所述，被告等係擅自出租公有人行道空間予他人收取租
金牟利，上開空間非屬被告或建國假日商場自治會所有，其等均無權將上開人行道空間出租予他人並收取費用，被告等人以「紅磚道上活動獎勵辦法」為名義，私下將人行道出租給攤商之行為，自與建國假日商場自治會其他會員無關。至其等之所以會將其中每個攤位每月3,000元以「清潔費」名義納入自治會收入中，只是因為形式上要滿足前開「紅磚道上活動區獎勵辦法」，製造出該「紅磚道上活動區」是由自治會會員輪流展示，且由進行展示之會員按月支付3,000元清潔費之外觀而已，而該筆款項實際上是出租公有土地之租金所得，尚非屬於自治會會員所有，可以由全體會員共享，否則無異承認建國停車場周邊之公有土地，即使未經主管機關劃定為營業區域，也可以由建國假日商場自治會會員隨意佔用出租牟利，自違背上開輔導管理辦法之意旨。是本件所應追究者，應為建國假日商場自治會第9屆理、監事、總幹事，擅自占用公有道路即人行道空間出租予他人設攤營業使用之行為，即使該等行為有可能構成刑事犯罪，被告等人後續朋分所收得款項之行為，至多僅是不法行為完成後之不罰之後行為而已，尚不成立業務侵占罪。至於被告等人擅自出租公有道路之舉，是否抵觸建國假日商場輔導管理辦法規定，而應受行政處罰，或有無涉及違反道路交通管理法規，甚或刑法竊佔罪責之問題，則應由有關機關依職權予以審認，併予敘明
四、被告等擔任建國假日商場自治會之理監事，以自治會名義，假藉「紅磚道上活動區獎勵辦法」，將不屬於商場範圍內之公用人行道出租予攤商後，再每月以「清潔費」名義，將每名攤商所繳租金中之3000元匯入自治會帳戶內，以製造伊等係依「紅磚道上活動區獎勵辦法」，可合法使用上開場所之假象，是被告等違法出租獲得之利益並非自治會所有，自無侵占問題，原審判決已詳細論述在卷，檢察官上訴謂被告上開行為未經主管機關同意，且違反臺北市建國假日商場輔導管理辦法第11條、12條之規定，雖為事實，惟被告所出租之場所，依起訴書所載為「人行道」，主管機關勞工局亦認被告所為侵占人行道，私自將公有土地出租給三個攤商，非勞
工局權責範圍，主管機關勞工局無權同意被告等之出租行為，應向警察局申請等情，亦據證人即勞工局承辦人員蕭榮君於原審證述在卷（見原審卷第149頁背面、第150頁背面），是即便依照「紅磚道上活動區獎勵辦法」之規定，所使用之場所亦僅「紅磚道」，而非公用人行道空間，是本案出租所得自非建國假日商場自治會所得擁有，其行為尚無從成立侵占犯行。另告訴人陳述意見表示，「執行業務之人，將其因執行業務所持有之物，侵蝕入己者，不問其業務之適法與否，均應成立業務上侵占罪。上訴人充任南京中法儲蓄會分會辦事員，對於經收之款有所侵占，即應構成業務上侵占罪，不得因該會曾經市政府一度取締，而謂非業務上之行為。」最高法院著有24年上字第4629號判例意旨可參，是不得以自治會無權收租，即認被告等人所為不成立業務侵占犯行云云。惟按最高法院上開判例係指，行為人代不能收取款項之機構收取款項，該款項所有權仍屬該機構所有，縱該機構行為違法，代收款項之人亦不能將該款項據為已有，而本件自治會並無違法要求行為人收取款項，係行為人自行違法收取款項之情況不同，自不能比附援引，附此敘明。
五、綜上所述，檢察官雖認為，被告等人未將擅自出租人行道空間之不法收入納為建國假日商場自治會之收入，反而由被告等人朋分，及被告張士敏扣留其中1個月收入5萬元之行為，應構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟該處人行道空間原本即非屬於建國假日商場自治會所得使用之土地，不得作為設攤營業使用，被告等人係以不實之「活動辦法」名義，出租該人行道空間，則被告等人向攤商收得之款項，亦非建國假日商場自治會所有之財產，被告等人為上開行為，自不成立業務侵占罪，公訴意旨認被告等人上開行為構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，顯有誤會，被告等所為尚與業務侵占罪之構成要件有間，而對被告為無罪判決，經核其認事用法及證據之取捨，並無違誤。檢察官上訴意旨所陳各節，仍無從使本院形成被告有罪之心證，檢察官之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國100年8月30日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國100年8月31日