臺灣桃園地方法院109年度訴字第83號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第83號刑事判決

裁判日期：民國109年11月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第83號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告池昱賢指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度少連偵字第194號），本院判決如下：
主文甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包參佰捌拾柒包（含包裝袋參佰捌拾柒個）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之「X」毒品咖啡包壹包（含包裝袋1個）、摻有第四級毒品氯二甲基卡西酮之「DIABLO彩虹惡魔」毒品咖啡包壹佰壹拾壹包（含包裝袋壹佰壹拾壹個）均沒收。
事實
一、緣甲○○與少年林○翔（另由本案少年法庭審理）均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品、第四級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖販入而持有第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，推由林○翔先於民國108年5月間某日，以暱稱「你是」在WECHAT通訊軟體上刊登「無聊的晚上，來杯新鮮可口手搖橘子風味，大奶妹歡迎來到，價格優惠中，24H」之販賣毒品咖啡包訊息。甲○○於108年7月5日某時，先於微信通訊軟體暱稱「狼兒」之成年男子洽談毒品交易事宜，並於
108年7月6日晚間10點許在新北市○○區○○街○○○號6樓，向暱稱「狼兒」之人以新臺幣（下同）10萬元之代價，購買毒品咖啡包500包，一包200元成本販入毒品咖啡包，欲以一包400元售出，然該次暱稱「狼兒」之人實際上僅交付甲○○499包（分別為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包387包、含有第三級毒品有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「X」毒品咖啡包1包、含有第四級毒品氯二甲基卡西酮毒品咖啡包111包）。適有新北市政府警察局板橋分局警員 蘇建穎 於
108年7月6日發現該訊息，並以暱稱「有五隻馬」佯裝要向林○翔購買毒品咖啡包，且於108年7月7日0時40分許，約定以2,000元之代價，在桃園市○○區○○路0段000號交易毒品咖啡包5包後，再將上情告知具犯意聯絡之甲○○，由甲○○前往交易，嗣警員於同日1時40分許抵達前開交易地點，甲○○交付「黑白色包裝」之毒品咖啡包5包（經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮）予警員，隨即由警表明身分將之逮捕，而販賣未遂，並在桃園市○○區○○路0段000號13樓甲○○住處，扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包387包（含包裝袋387個）、摻有第三級毒品有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「X」毒品咖啡包1包（含包裝袋1個）、摻有第四級毒品氯二甲基卡西酮之「DIABLO彩虹惡魔」毒品咖啡包111包（含包裝袋111個）、封口機1臺、分裝袋412個、砂糖61包、咖啡粉末11包、電子磅秤1臺等物。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均已同意具有證據能力（見本院109年度訴字第83號卷<下稱訴卷>第68頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人亦均同意具有證據能力（見訴卷第68頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告甲○○於警詢時自承108年7月6日晚間10時向暱稱「
狼兒」以10萬元之代價，購入毒品咖啡包499包（分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包387包、含有第三級毒品有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「X」毒品咖啡包1包（含包裝袋1個）、含有第四級毒品氯二甲基卡西酮毒品咖啡包111包）是要用來販賣用的等語（見偵卷第20頁），足認被告甲○○遭查獲上開499包毒品咖啡包均是作為販賣所用。前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理程序時自白甚詳，核與證人即同案被告林○翔於警詢及偵訊時之證詞相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話譯文、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、警員蘇建穎與同案被告林○翔現場暨手機對話翻拍照片及內政部警政署刑事警察局108年8月19日鑑定書在卷可稽。
㈡被告與同案被告共同販毒予佯裝為買家之警員蘇建穎，係以
對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，況依被告於警詢時所稱，其購毒成本為1包200元（見偵卷第22頁），相較被告本案預計販賣警員蘇建穎係以1包400元之價格販賣，顯見被告顯以賺取價差而獲利，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠新舊法比較部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用（參最高法院108年台上字第3223號刑事判決意旨）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第3項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行，揆諸前開判決意旨，本院應綜合前開修正條文對於本案罪刑之結果而為比較後，再適用有利於被告之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。茲說明與本案有關者如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、
販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣70
0萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類及有期徒刑上限，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定「製造、運輸、販
賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第4項規定雖未更動販賣第四級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類及有期徒刑上限，然亦將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第4項之規定對被告較為有利。
⒊修正前毒品危害防制條例第9條第1項規定「成年人對未成年
人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，修正後則規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第9條第1項規定成年人對未成年人販賣第三級毒品及第四級毒品罪者，須依該條項規定加重其刑，相較於修正前並無此加重其刑規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第9條第1項之規定對被告較為有利。
⒋修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
⒌依上所述，基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則
」，本案比較新舊法律之結果，以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第
2條第1項前段規定，一體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷。
㈡論罪部分⒈核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與林○翔就本案販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告除意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第四級毒品外，並已著手販賣第三級毒品、販賣第四級毒品，被告意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第四級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告以同一行為販賣第三級毒品及第四級毒品，係以一行為
觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
⒊檢察官於起訴書事實欄已將扣案499包毒品咖啡包之成分清
楚記載分別含有第三級毒品、第四級毒品成分，並載明被告甲○○向暱稱「狼兒」之成年男子洽談毒品購入事宜，此部分既已載明被告意圖販賣而購入第三級毒品、第四級毒品，是就被告共同販賣第四級毒品未遂犯行部分載明，堪認就被告涉犯販賣第四級毒品未遂部分亦經起訴，雖漏引法條，不影響該部分起訴之效力。
⒋依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查，被告與林○翔共犯本案時，被告為年滿20歲以上之成年人，林○翔為00年0月出生，則係14歲以上，未滿18歲之少年，且被告主觀上不能諉為不知，堪認被告本件係與少年共同實施犯罪，應依上開條文規定，加重其刑。
⒌被告已著手販賣第三級毒品犯行之實施，因佯裝為買家之警
員蘇建穎無購買之真意而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒍被告就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均
自白犯行，已如前述，故應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒎綜上，被告所犯之罪，同時有兒童及少年福利與權益保障法
第112條第1項前段之加重事由，及刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用，應依刑法第71條第1項、第70條規定先加後減，再遞減之。
⒏按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（參最高法院108年度台上字第1259號刑事判決意旨）。查被告於警詢及本院準備程序時供稱本案販毒來源為「狼兒」等語（見偵卷第21頁）。經查，甲○○於遭員警查獲後，協助警方於同日2時30分許前往桃園市○○區○○路○段
000號查緝林○翔到案，固有108年7月7日薪北市政府警察局板橋分局偵查隊職務報告在卷可稽（見偵卷第11頁），本案雖因被告甲○○之供述而查獲其他正犯或共犯，尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又 黃俊偉 非本案毒品來源，此有新北市政府警察局板橋分局109年8月18日函暨所附被告供認毒品上游之查獲情形、新北地方法院108年度訴字第1057號刑事判決在卷可稽，顯見警方或檢察官並未因被告供述稱而查獲上游情形，無從再適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒐爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品、第四級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡被告販賣之毒品數量均不多、無販毒所得，又被告並無因販毒犯罪而遭法院判處罪刑確定之情形，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，再酌被告犯後始終坦承犯行，暨被告勉持家庭環境、高中肄業之教育程度（見偵卷第15頁）、
109年2月結婚及長子於000年0月出生等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠販賣第三級毒品咖啡包未遂之沒收
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包387包（含包裝袋387個）、摻有第三級毒品有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「X」毒品咖啡包1包（含包裝袋1個），此有內政部警政署刑事警察局108年8月19日鑑定書在卷可稽，上開物品均為被告原欲共同販賣未遂之物，要屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；且各該毒品包裝袋388個因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收；至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收。
㈡扣案含第四級毒品之「DIABLO彩虹惡魔」毒品咖啡包
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案摻有第四級毒品氯二甲基卡西酮之「DIABLO彩虹惡魔」毒品咖啡包111包（含包裝袋111個），此有內政部警政署刑事警察局108年8月19日鑑定書在卷可稽，上開物品為被告所為，雖與本案販賣第三級毒品無關，然檢察官於本案亦一併申請申請宣告沒收，經核含有第四級毒品氯二甲基卡西酮之毒品咖啡包，要屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；且各該毒品包裝袋111個因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收；至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收。
㈢其餘扣案物
封口機1臺、分裝袋412個、砂糖61包、咖啡粉末11包、電子磅秤1臺，非被告所有乙情，業經被告供述在卷（見偵卷第20頁）。上開物品經核對卷內，復查無其他積極事證可認上開之物與本案犯行具關連性，尚乏沒收之依據及必要，均爰不予宣告沒收。
㈣至本件員警以誘捕偵查方式透過林○翔轉知予被告之約定購
毒價金2,000元，業於搜索扣押現場由員警自行領回，此有職務報告1份在卷可佐（見偵卷第11頁）。被告既未能實際獲得販毒之不法所得，販賣行為僅止於未遂，自毋庸諭知犯罪所得之沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第
1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。
中華民國109年11月4日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫屏中華民國109年11月5日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。